ECLI:NL:CBB:2002:AD8670

College van Beroep voor het bedrijfsleven No.AWB 00/292 15 januari 2002 27353 Uitspraak in de zaak van: A, te B, appellante, gemachtigden: C, werkzaam bij appellante, tegen de Staatssecretaris van Economische Zaken, te 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigde: mr K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerder. Op 10 april 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 7 maart 2000. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie in het kader van het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten (Stb. 1993, nr. 263, nadien gewijzigd) (hierna: Besluit). Op 13 juli 2000 heeft het College terzake van dit beroep een verweerschrift van verweerder ontvangen. Op 13 november 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben uiteengezet. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen D, adviseur van appellante. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In het Besluit, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, is onder meer het volgende bepaald: " Artikel 1 1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) b. project: een technisch, functioneel en in de tijd samenhangend geheel van investeringen in duurzame bedrijfsuitrusting al dan niet in combinatie met bedrijfsgebouwen; c. vestigingsproject: een project, inhoudende het stichten van: 1. (…) 2. een stuwend dienstverlenend bedrijf (…) f. stuwend dienstverlenend bedrijf: een dienstverlenend bedrijf, niet zijnde een toeristisch bedrijf, dat naar zijn aard niet aan enige plaats gebonden is, dat de economische ontwikkeling van de regio van vestiging stimuleert en waarvan de afnemers in overwegende mate gevestigd zijn buiten de regio waarin het is of zal worden gevestigd; (…) Artikel 2 1. Onze Minister verstrekt op aanvraag subsidie aan de ondernemer die een project tot stand brengt in een bij regeling van Onze Minister aangewezen gemeente of deel van een gemeente. (…)" In de Toelichting bij het Besluit staat het volgende vermeld. "Tot de categorie stuwende dienstverlenende bedrijven, gedefinieerd in onderdeel f, worden die dienstverlenende bedrijven gerekend die naar hun aard niet aan enige vestigingsplaats zijn gebonden en waarvoor dus een keuze tussen een aantal reële vestigingsplaatsen bestaat. Bovendien dienen, blijkend uit de vestigingsplaats van het merendeel van de afnemers, de activiteiten zich in overwegende mate uit te strekken tot buiten de betrokken provincie en dient van het bedrijf een stimulerende werking op de betrokken regio uit te gaan. Bij verzorgende dienstverlenende bedrijven zal de vestigingsplaatskeuze voor een belangrijk deel bepaald worden door de nabijheid van de klantenkring. Deze categorie van dienstverlenende bedrijven voldoet derhalve niet aan bovenbedoelde criteria en valt buiten de werkingssfeer van dit besluit. Hieronder volgt een, overigens niet limitatieve, opsomming van catogorieën van verzorgende dienstverlenende bedrijven: (…) - sport- en recreatie-instellingen; (…) - exploitatie van sportcomplexen, inclusief stadions. (…)" In de Nota van Toelichting bij het wijzigingsbesluit van 25 november 1997 (Stb. 1997, nr. 598) staat het volgende vermeld. "Daarnaast bestaat er behoefte aan de eisen met betrekking tot het stuwende karakter van dienstverlenende bedrijven (…) te kunnen verfijnen in die zin, dat de omzet moet worden behaald van buiten een gebied dat niet steeds behoeft samen te vallen met dat van één provincie. Daarom is het begrip 'provincie' vervangen door 'regio'. (…)" Bij wijziging van het Besluit bij Besluit van 7 september 1998 (Stb. 1998, 550) is het hiervoor aangehaalde onderdeel f vernummerd tot onderdeel g. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Bij een daartoe bestemd formulier, door verweerder ontvangen op 13 maart 1998, heeft appellante op grond van het Besluit een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie voor de bouw van een evenementencomplex te B, genaamd E. - Bij besluit van 12 juli 1999 heeft verweerder de aanvraag om subsidie gedeeltelijk ingewilligd, in dier voege dat subsidie wordt toegekend tot maximaal fl. 3,8 miljoen. - Bij brief van 9 augustus 1999, ontvangen door verweerder op 12 augustus 1999, en aangevuld bij brief van 8 september 1999, heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt, voor zover de subsidie in omvang is beperkt tot een bedrag van fl. 3,8 miljoen. - Op 19 oktober 1999 is appellante op haar bezwaar gehoord. - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder Het bestreden besluit houdt, onder meer, het volgende in. "Daarmee is echter geenszins aangetoond dat uw bedrijf niet tevens moet worden gerekend tot de categorie sportinstellingen, die met zoveel woorden van subsidiëring ingevolge het besluit is uitgesloten. Ik acht een correctie op dit punt dan ook terecht. (…) Met betrekking tot de correctiefactor 20/53 en het voorlopige karakter daarvan zijn twee aspecten te onderscheiden: enerzijds de verhouding sportactiviteiten - overige evenementen en anderzijds, volgens mijn besluit van 12 juli 1999, de mate waarin de overige evenementen bij de subsidievaststelling zullen blijken stuwend te zijn. In het kader van de aanvraag hebt u aannemelijk gemaakt, dat u een multifunctioneel evenementencomplex zult stichten dat voor het grootste deel een stuwend dienstverlenend karakter heeft. In verband met het bepaalde in paragraaf 1 en in artikel 17, eerste lid, van het besluit alsmede in artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht dien ik na realisatie van het project te toetsen of de door u gepresenteerde prognoses ook daadwerkelijk gehaald zijn. Wat de verhouding sportactiviteiten - overige evenementen betreft, dien ik zoals u zelf in uw brief van 8 september 1999 ook stelt, noodzakelijkerwijs uit te gaan van uw opgave bij de aanvraag. Dit heeft voorshands geleid tot een correctiefactor van 20/53. Indien evenwel bij de vaststelling van de subsidie mocht blijken dat uw opgave niet juist was, dan zal de correctiefactor moeten worden bijgesteld. Dit punt zal bij het verificatie-onderzoek dus wel degelijk aan de orde moeten komen. (…) Door u is in het kader van de aanvraag slechts aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot de overige evenementen sprake is van een stuwend dienstverlenend bedrijf in de zin van het besluit, met andere woorden van afnemers die voor meer dan de helft gevestigd zijn buiten de provincie F. Ook hier geldt dat het bepaalde in het besluit met zich brengt dat na realisatie van het project het bewijs wordt geleverd dat de aanvankelijke prognoses zijn waargemaakt. Mocht bij de vaststelling van de subsidie blijken dat met betrekking tot de overige evenementen niet aangetoond kan worden dat sprake is van een stuwend dienstverlenend bedrijf, dan zou de subsidie op nihil dienen te worden vastgesteld. (…) Ik mag u evenwel met het onderhavige besluit niet in een slechtere positie brengen dan met het primaire besluit het geval was. Dit betekent dat, mocht u niet in het gevraagde bewijs slagen, de subsidie niet op nihil zal worden vastgesteld, maar naar rato van het totaal aantal bezoekers van de overige evenementen gedeeld door het aantal bezoekers dat van buiten de eigen provincie afkomstig is. (…)" In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder benadrukt dat op basis van de door appellante overgelegde cijfers de verhouding tussen de sportactiviteiten en overige activiteiten wordt bepaald op 20/53 en 33/53, doch dat zulks een schatting is. De werkelijke verhouding kan eerst blijken na algehele realisatie van het project, waarbij ook het stuwend dienstverlenende karakter van de overige evenementen wordt getoetst. 5.1 Het College staat allereerst voor de beantwoording van de vraag of verweerder terecht heeft beslist dat terzake van het onderhavige project een onderscheid moet worden gemaakt tussen sportactiviteiten die als verzorgend dienstverlenend moeten worden aangemerkt en de overige activiteiten die als stuwend dienstverlenend moeten worden aangemerkt en dat, op basis van dat onderscheid, een correctiefactor op de subsidiabele kosten moet worden toegepast. Het College overweegt dienaangaande als volgt. In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellante in het kader van haar aanvraag aannemelijk heeft gemaakt dat een multifunctioneel evenementencomplex zal worden gesticht dat voor het grootste deel een stuwend dienstverlenend karakter heeft. Aldus heeft verweerder naar het oordeel van het College niet beslist of voldaan is aan de ten tijde van het nemen van het bestreden besluit luidende omschrijving in artikel 1, eerste lid, sub g, van het Besluit. Gelet op de definitie van "project" in artikel 1 van het Besluit moet verweerder beoordelen of een samenhangend geheel van investeringen - als project - inhoudt het stichten van, in casu, een stuwend dienstverlenend bedrijf. Tekst, doel en strekking van voornoemd artikel in het Besluit en de Toelichting daarop brengen mee dat in dat geval het gehele project als zodanig in de beoordeling moet worden betrokken. Dat een onderdeel van dit geheel mogelijk het karakter van een verzorgend dienstverlenend bedrijf draagt, doet niet ter zake. Voornoemd artikel staat er derhalve eveneens aan in de weg om, ten aanzien van een bedrijf dat voldoet aan de definitie van artikel 1, eerste lid, sub g, van het Besluit, een onderscheid te maken tussen evenementen, die als verzorgend dienstverlenend en evenementen, die als stuwend dienstverlenend aangemerkt worden en het op basis van dit onderscheid toepassen van een correctiefactor, als verweerder heeft gedaan. Voor een onderscheid als door verweerder gemaakt biedt het Besluit geen grondslag. Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder ten onrechte niet het evenementencomplex in zijn geheel beschouwd voor de beantwoording van de vraag of het project, wegens het stuwend dienstverlenend karakter ervan, kan worden aangemerkt als een vestigingsproject dat in aanmerking komt voor subsidieverstrekking op basis van artikel 2 van het Besluit. Het onderscheid dat verweerder heeft aangebracht tussen verzorgend dienstverlenende en stuwend dienstverlenende activiteiten, op basis waarvan hij een correctiefactor heeft toegepast op de subsidiabele kosten, is derhalve in strijd met het Besluit, zodat het bestreden besluit reeds op die grond niet in stand kan blijven. 5.2 Het College staat vervolgens voor de beantwoording van de vraag of verweerder, indien hij bij de subsidietoekenning heeft beslist dat het project wegens het stuwend dienstverlenend karakter ervan, als een vestigingsproject kan worden aangemerkt, kan beslissen dat appellante, bij het verzoek tot vaststelling van de subsidie, met betrekking tot de evenementen het stuwend dienstverlenend karakter dient aan te tonen, waarbij de subsidie zal worden vastgesteld al naar gelang dit wordt aangetoond. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. Indien verweerder aan de subsidieverlening verplichtingen aan appellante wenst op te leggen met betrekking tot de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend (artikel 4:37, eerste lid, Awb) dient hij daarbij niet uit het oog te verliezen dat de te subsidiëren activiteit het tot stand brengen van een project is en derhalve het geheel van investeringen in duurzame bedrijfsuitrusting, al dan niet in combinatie met bedrijfsgebouwen. De activiteiten die in een later stadium, nadat het project is opgeleverd, zullen worden georganiseerd in het gerealiseerde complex, betreffen zelf geen gesubsidieerde activiteiten als bedoeld in de Awb. Dit stelt grenzen aan de administratieve voorwaarden die daaraan kunnen worden verbonden. Ook bij de toepassing van artikel 4:46, tweede en derde lid, Awb heeft te gelden dat de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend niet de latere activiteiten in het complex betreffen, maar enkel de totstandbrenging van het complex. Naar het oordeel van het College kan, wanneer eenmaal de kwalificatie van het onderhavige project bij de subsidietoekenning is gegeven, deze kwalificatie - behoudens gevallen als bedoeld in artikel 4:46, tweede lid, onder c en d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) -, bij de subsidievaststelling niet meer ter discussie staan. Hierbij wordt overwogen dat verweerder met het betoog als hierboven weergegeven onder rubriek 3, er aan voorbij gaat dat met het Besluit wordt beoogd investeringen te stimuleren die van bijzonder belang zijn voor de economische ontwikkeling van de regio van vestiging. Met dit stimulerende karakter is niet te verenigen het stellen van de voorwaarde, op de wijze waarin dat in het bestreden besluit is geschied, dat, wanneer sprake is van een reeds bij de subsidieverlening als stuwend dienstverlenend gekwalificeerd en deswege subsidiabel in de zin van het Besluit aangemerkt project, en er vervolgens investeringen in dat project zijn gedaan, achteraf, bij de vaststelling van de subsidie, het stuwend dienstverlenende karakter van de evenementen - anders dan in verband met het bepaalde bij artikel 4:46, tweede lid, Awb - moet worden aangetoond. Het besluit levert in zoverre eveneens strijd op met doel en strekking van het Besluit. De slotsom is dat het bestreden besluit ook op grond van het in deze paragraaf overwogene niet in stand kan blijven wegens strijd met het Besluit. 5.3 Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellante moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen. Om proceseconomische redenen en ter voorlichting aan partijen zal het College hieronder ingaan op enkele onderdelen van het bestreden besluit die bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar opnieuw aan de orde kunnen komen. Indien en voor zover verweerder bij zijn heroverweging tot het oordeel zou komen dat het project niet voor subsidie in aanmerking komt om reden dat het stuwend dienstverlenend karakter wordt aangetast door de in het complex te organiseren voetbalwedstrijden, wordt het volgende overwogen. In de eerste plaats zij eraan herinnerd (hetgeen in het thans bestreden besluit ook door verweerder onder ogen is gezien) dat het verbod van reformatio in peius er in een dergelijk geval aan in de weg staat om appellante de reeds toegekende subsidie van ƒ 3,8 miljoen te onthouden. Voorts zou verweerder in dat geval in het licht van hetgeen appellante in deze procedure heeft aangevoerd nader moeten motiveren waarom het organiseren van (top)voetbalwedstrijden afdoet aan het stuwend dienstverlenend karakter van het complex. In het bijzonder zou dan aandacht moeten worden besteed aan de vraag of een modern (top)voetbalbedrijf, dat vennootschapsbelastingplichtig is, zijn spelers soms van ver buiten de regio aantrekt, zijn omzet voor een aanzienlijk deel realiseert door middel van contracten met sponsors en de opbrengsten van televisierechten en dat zich via multimedia op een internationaal publiek richt, nog wel op één lijn te stellen is met de voetbalclub die zich in de eerste plaats richt op de voorziening in de ter plaatse levende behoefte van de bevolking om zelf actief sport te bedrijven. 5.4. Appellante heeft niet verzocht om een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Ook het College acht daarvoor geen termen aanwezig. Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt op het bezwaarschrift van appellante, met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene; - bepaalt dat verweerder aan appellante vergoedt het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 204,20, te betalen door de Staat. Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr J.A. Hagen en mr M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2002. w.g. B. Verwayen w.g. I.K. Rapmund