ECLI:NL:CBB:2003:AF4794

College van Beroep voor het bedrijfsleven No. AWB 01/1049 13 februari 2003 20110 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten Raad van tucht Amsterdam Uitspraak in de zaak van: A, te X, appellante van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de raad van tucht), gewezen op 18 oktober 2001, gemachtigde: mr. S.D. Bouwes Bavinck-van der Wal, advocaat te Wageningen. Bij brief, verzonden op 18 oktober 2001, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van zijn op gelijke datum genomen beslissing op een klacht, op 1 februari 2001 door appellante ingediend tegen B en C, beiden wonende te Y (hierna: betrokkenen, respectievelijk B en C). Bij een op 17 december 2001 bij het College ingediend beroepschrift heeft appellante tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld. De raad van tucht heeft bij brief van 3 januari 2002 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College. Bij schrijven van 27 februari 2002, voorzien van bijlagen, is namens betrokkenen gereageerd op het door appellante in beroep gestelde. Bij brief van 2 januari 2003 zijn vanwege appellante nadere stukken in het geding gebracht. Het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 16 januari 2003, waar namens appellante zijn verschenen K, lid van de directie van appellante en L, - eveneens - werkzaam bij appellante. Betrokkenen zijn beiden in persoon ter zitting verschenen. 2. De bestreden tuchtbeslissing Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de tegen zowel B als C ingediende klacht, alsmede de afzonderlijk tegen C ingediende klacht, ongegrond verklaard. Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd. 3.1.1 Appellante stelt dat de raad van tucht ten onrechte heeft overwogen dat het eerste onderdeel van de klacht het verwijt betreft dat betrokkenen eind 2000 een gemanipuleerde winst- en verliesrekening over 1998 hebben overgelegd. Immers, de klacht had - aldus appellante - geen betrekking op evenbedoelde winst- en verliesrekening, maar op de winst- en verliesrekening die betrokkenen begin 1999 hadden ingebracht bij de onderhandelingen met appellante omtrent een tussen hen en appellante tot stand te brengen samenwerking, die is neergelegd in een samenwerkingsovereenkomst d.d. 21 mei 1999 en managementovereenkomsten van gelijke datum. In laatstbedoelde winst- en verliesrekening was niet opgenomen een (jaarlijks terugkerende) rentelast van ƒ 73.545 verband houdende met een maatschapschuld. In verband met het niet vermelden van deze schuld en, naar later bleek, het verrichten van een forse afboeking op debiteuren buiten de winst- en verliesrekening om, was sprake van een geflatteerde en gemanipuleerde jaarrekening, alsmede van het verzwijgen van de werkelijke vermogenspositie van de maatschap. Aldus hebben betrokkenen gehandeld in strijd met de krachtens voormelde samenwerkingsovereenkomst op hen rustende informatieplicht. Anders dan de raad van tucht heeft geoordeeld, is - ook - het niet vermelden van vorenbedoelde maatschapschuld voor appellante van wezenlijke betekenis. Daartoe heeft appellante gesteld dat de omstandigheid dat het gaat om een privé-schuld van betrokkenen, verband houdend met de overname door betrokkenen van het maatschapsdeel van een voormalig vennoot, niet afdoet aan het belang dat appellante had bij het daarvan op de hoogte zijn bij de onderhandelingen over eerdergenoemde samenwerking. Een eventueel faillissement van betrokkenen had immers tot gevolg kunnen hebben dat appellante geen gebruik kon maken van haar rechten op grond van de samenwerkingsovereenkomst, welke niet de overname behelsde van het accountants- en belastingadvieskantoor van betrokkenen, doch de huur van onder meer de cliëntenportefeuille van betrokkenen voor een periode van drie jaar, met het recht de huurovereenkomst uiterlijk per 31 maart 2002 om te zetten in een koopovereenkomst. Voorts heeft - naar de mening van appellante - de raad van tucht ten onrechte geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat betrokkenen appellante opzettelijk hebben willen misleiden teneinde voordeel voor zichzelf te behalen. Daartoe heeft appellante erop gewezen dat betrokkenen intussen hebben erkend dat het resultaat in de door hen bij de onderhandelingen ingebrachte winst- en verliesrekening hoger was gesteld dan in de definitieve versie. Hiermee staat naar de mening van appellante vast dat sprake was van opzettelijk manipulatie. Weliswaar hebben betrokkenen gesteld dat zij bij de onderhandelingen een gemachtigde van appellante op de hoogte hebben gesteld van voormelde maatschapschuld, doch voor deze bewering is - volgens appellante - geen bewijs voorhanden. 3.1.2 Met betrekking tot het voorafgaande overweegt het College dat de raad van tucht er ten onrechte van is uitgegaan dat de klacht van appellante betrekking had op de jaarrekening die betrokkenen eind 2000 aan appellante hadden verstrekt. In onderdeel 1 van de klacht, geformuleerd in het klaagschrift van appellante d.d. 1 februari 2001, wordt gesproken van de in het kader van de onderhandelingen, die - zoals eerder gesteld - plaatsvonden begin 1999, overgelegde winst- en verliesrekening. In verband hiermede kan de bestreden tuchtbeslissing in zoverre deze de ongegrondverklaring van voormelde klacht betreft, niet in stand blijven. Het College acht, gelet op de beschikbare gegevens, termen aanwezig ter zake van dit onderdeel zelf in de zaak te voorzien en overweegt daartoe het volgende. Bij een tuchtrechtelijke beoordeling van de door appellante vermeende en gewraakte gedragingen van betrokkenen in het kader van de totstandkoming van eerdervermelde overeenkomsten tussen appellante en betrokkenen, kan niet worden voorbijgegaan aan de inhoud van een arbitraal vonnis d.d. 11 juli 2002, dat krachtens een vordering van appellante tussen haar en betrokkenen is gewezen. De grondslag voor dit vonnis is gelegen is artikel 11 van genoemde samenwerkingsovereenkomst en artikel 8 van de managementovereenkomsten tussen onderscheidenlijk B en C en appellante. In deze artikelen is bepaald dat alle geschillen, ook die welke slechts door één der partijen als zodanig wordt beschouwd, welke tussen partijen mochten ontstaan, ook die betreffende de uitleg der bepalingen van deze overeenkomst(en), alleen en uitsluitend en in hoogste ressort zullen worden beslist door arbitrage. Met betrekking tot het niet vermelden van eerdervermelde rentelast betreffende een maatschapschuld, hebben de arbiters beslist voorbij te gaan aan het standpunt van appellante dat betrokkenen aldus onrechtmatig hebben gehandeld, zulks op grond van de overweging dat het een rentelast betreft die bij de overname van de exploitatie van de onderneming niet voor rekening van appellante zou komen, doch geheel ten laste zou blijven van betrokkenen. Ofschoon het vorenstaande niet wegneemt dat het verkrijgen van inzicht door appellante in de vermogenspositie van betrokkenen voor appellante van betekenis kon zijn voor haar besluitvorming omtrent de samenwerking met betrokkenen, is het College op grond van de beschikbare gegevens van oordeel dat niet kan worden staande gehouden dat betrokkenen door het niet vermelden van de rentelast bedrieglijk jegens appellante dan wel - anderszins - tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Naar het oordeel van het College is in dit geding niet aan de orde voormelde stelling van appellante, dat betrokkenen ten onrechte een afboeking op debiteuren niet hebben vermeld. In het arbitraal vonnis wordt dit omschreven als het ten onrechte niet verwerken in de resultaatgegevens over 1997 van een afwaardering voor debiteuren, welke afwaardering betrokkenen wel hanteerden in hun relatie met de fiscus en door deze werd aanvaard. Het College overweegt hiertoe dat in het klaagschrift met betrekking tot deze handelwijze geen bezwaar naar voren wordt gebracht. Naar op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van het College moet worden aangenomen, is bedoelde afwaardering pas na indiening van het klaagschrift duidelijk geworden. De omstandigheid dat het onderwerp, als een naderhand gebleken punt, ter zitting van de raad van tucht aan de orde is gesteld, betekent niet dat daaromtrent in het onderhavige geding een inhoudelijk oordeel kan worden gegeven, zulks in aanmerking genomen dat de raad van tucht daaromtrent geen oordeel heeft gegeven en dusdoende, gezien de inhoud van het klaagschrift, niet onjuist heeft gehandeld. Overigens hebben de arbiters in het arbitraal vonnis als hun oordeel te kennen gegeven dat het niet verwerken van genoemde afwaardering voor debiteuren onjuist was, doch dat daarbij geen sprake was van bedrog door een opzettelijk verzwijgen, als bedoeld in artikel 3:44, lid 3, BW. Wel hebben de arbiters geoordeeld dat betrokkenen opening van zaken hadden behoren te geven, toen het afboeken op debiteuren in het kader van een due diligence-onderzoek aan de orde was gekomen, en dat in verband met het nalaten daarvan sprake was van een situatie van dwaling, als bedoeld in artikel 6:228, lid 1, onder b, BW. Het College komt in verband met het vorenstaande tot de slotsom dat onderdeel 1 van de klacht van appellante ongegrond dient te worden verklaard. Het College is in verband met het voorafgaande voorts van oordeel dat de grieven van appellante voor zover verband houdend met klachtonderdeel 2, betreffende het in het kader van de onderhandelingen in strijd met de schriftelijke garanties verzwijgen door betrokkenen van hun werkelijke vermogensposities, geen doel treffen. 3.2.1 Het derde onderdeel van de door appellante ingediende klacht houdt in het bij eerdervermelde onderhandelingen verzwijgen door betrokkenen van de betalingsachterstand bij de fiscus, van procedures, van dreigende beslagen en van overige informatie welke ten tijde van de overdracht van belang was. Naar de mening van appellante moet ook in dit verband worden gesproken van opzettelijke misleiding door betrokkenen. 3.2.2 Het College constateert dat, ofschoon de bestreden tuchtbeslissing onder de rubriek DE KLACHT een vermelding van dit onderdeel bevat, de raad van tucht bij de beoordeling van de klacht aan vorenomschreven bezwaren geen aandacht heeft besteed. Het College acht dit een tekortkoming in de bestreden tuchtbeslissing en ziet aanleiding zelf te beslissen aangaande voormeld klachtonderdeel. In dit verband wordt allereerst overwogen dat het bezwaar inzake het verzwijgen van evenbedoelde "overige informatie" reeds ongegrond moet worden verklaard, omdat het onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd is. Wat de overige elementen van dit klachtonderdeel betreft, is van belang hetgeen in het hierboven genoemde arbitraal vonnis is overwogen. In § 10.8.1 van dat vonnis hebben arbiters naar aanleiding van de stelling van appellante, dat sprake was van betalingsachterstanden en incassoprocedures, als volgt geoordeeld: " Arbiters achten de (kleine) betalingsachterstanden en bezwaarprocedures tegen de aanslagen niet in strijd met de gegeven garantie, mede gezien de tekst van de garantie, waarin klachten en procedures centraal staan. Van klachten en procedures tegen B en C in de hoedanigheid van accountant is niet gebleken." Het College kan, gezien de beschikbare gegevens, waaronder begrepen de door appellante in het geding gebrachte stukken betreffende de arbitrale procedure, en voorts gelet op voornoemd arbitraal oordeel, in hetgeen appellante met betrekking tot het onderhavige klachtonderdeel naar voren heeft gebracht geen aanleiding vinden het daarbij gewraakte handelen dan wel nalaten van betrokkenen, ter zake van misleiding of het begaan van misslagen van andere aard, tuchtrechtelijk verwijtbaar te achten. Hierbij is van belang dat het door appellante gestelde met betrekking tot dit klachtonderdeel niet belangrijk verschilt van hetgeen harerzijds in de arbitrale procedure aan de orde is gesteld. Uit het voorafgaande volgt dat klachtonderdeel 3 ongegrond moet worden verklaard. 3.3 De overige klachtonderdelen met betrekking tot B en C gezamenlijk, inzake onder meer het op eigen naam factureren na 1 mei 1999 en het niet verschaffen van volledige informatie en/of verifieerbare stukken, zoals facturen, bankafschriften en dergelijke, betreffen aangelegenheden waarbij B en C waren betrokken nadat ingevolge de daartoe gesloten overeenkomsten de samenwerking tussen betrokkenen en appellante per 1 mei 1999 een aanvang had genomen. Vanaf die datum waren betrokkenen krachtens eerdervermelde managementovereenkomst belast met het management van het kantoor van appellante te Z. De feitelijke leiding van het kantoor zou worden gevoerd door C; het relatiebeheer zou vallen onder de verantwoordelijkheid van B. Krachtens genoemde overeenkomst zou appellante aan ieder van betrokkenen ter zake van de door hen persoonlijk te verrichten werkzaamheden, alsmede in verband met de terbeschikkingstelling van het cliëntenbestand, een vergoeding betalen van ƒ 237.500 op jaarbasis plus een vergoeding voor nader omschreven onkosten. Uit de gedingstukken blijkt dat vanuit het districtskantoor van appellante te U toezicht werd uitgeoefend op de gang van zaken bij genoemde kantoorvestiging van appellante te Z. Op zeker moment heeft zulks, toen naar de mening van de leiding van appellante het management van betrokkenen tekort schoot, ertoe geleid dat is ingegrepen in de bedrijfsvoering van genoemde kantoorvestiging en dat aan betrokkenen aanwijzingen zijn gegeven aangaande hun werkzaamheden. Het College is gelet op evenvermelde feiten en omstandigheden, alsmede gezien de inhoud van de tussen appellante en betrokkenen gesloten overeenkomsten, van oordeel (-) dat voor betrokkenen een verplichting jegens appellante gold tot persoonlijke arbeidsverrichting, (-) dat de arbeid door betrokkenen werd verricht in het kader van een gezagsverhouding tot appellante en (-) dat hetgeen door appellante aan betrokkenen werd betaald ter zake van hun werkzaamheden moet worden aangemerkt als loon. Aldus beschouwd was tussen betrokkenen en appellante sprake van een arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. Dat appellante, zoals harerzijds ter zitting van het College is betoogd, de relatie tussen haar en betrokkenen anders wenst te kwalificeren, en nimmer de bedoeling zou hebben gehad met betrokkenen een privaatrechtelijke dienstbetrekking aan te gaan, doet aan evenvermelde conclusie niet af. Immers, daarbij zijn niet de kwalificaties van partijen beslissend, doch komt een overwegende betekenis toe aan de zich concreet voordoende feiten en omstandigheden. In het onderhavige geval bevatten reeds de managementovereenkomsten duidelijke aanwijzingen voor het bestaan van arbeidsovereenkomsten. Het College is van oordeel dat het bij de onderhavige klachtonderdelen gaat om aangelegenheden inzake de bedrijfsvoering door betrokkenen van de kantoorvestiging te Z, en dat hierbij derhalve de privaatrechtelijke arbeidsrelatie tussen appellante en betrokkenen aan de orde is. In verband hiermede en in aanmerking genomen dat uit de gedingstukken niet is gebleken dat de door appellante in dit verband aan de orde gestelde kwesties als misslagen van betrokkenen in de relatie van appellante met haar cliënten ter discussie zijn gekomen, kan niet worden staande gehouden dat het onderhavige klachtonderdeel kan leiden tot de door appellante getrokken conclusie dat betrokkenen hebben gehandeld in strijd met de eer van de stand van de accountants-administratieconsulenten. In dit verband is ook anderszins geen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van betrokkenen aan de orde. Ten aanzien van het voorafgaande dient nog te worden vermeld dat uit hetgeen appellante naar voren heeft gebracht, valt af te leiden dat harerzijds de zaken die naar haar mening niet juist waren gelopen, naar cliënten toe zijn afgedekt. Uit het voorafgaande volgt dat de grieven van appellante, betreffende de ongegrondverklaring door de raad van tucht van voormelde klachtonderdelen, falen. 3.4 Geconstateerd moet worden dat ook hetgeen appellante in tuchtrechtelijk zin aan C heeft verweten, betrekking heeft op zaken die hebben gespeeld in het kader van de privaatrechtelijke arbeidsrelatie tussen appellante en C. Het College: - verklaart het beroep gegrond, voor zover het betrekking heeft op de behandeling van de klachtonderdelen 1 en 3; - vernietigt de bestreden tuchtbeslissing in zoverre; - verklaart de klacht ter zake van genoemde onderdelen ongegrond; - verwerpt het beroep voor het overige. Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. van der Ham en mr. R.J.G.M. Widdershoven, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 februari 2003. w.g. H.C. Cusell w.g. B. van Velzen