ECLI:NL:CBB:2003:AF8094
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 01/753 18 april 2003
9500 Mededingingswet
Uitspraak in de zaak van:
Van Vollenhoven Olie B.V., gevestigd te Tilburg, appellante,
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 1 augustus 2001,
nr. MEDED 99/1690-SIMO, in het geding tussen appellante en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, te 's-Gravenhage,
gemachtigde van appellante: mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat te Brussel,
gemachtigde van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
(hierna: dg-Nma): mr. R.J. Ludding, advocaat te 's-Gravenhage.
Aan het geding is als partij deelgenomen door:
1. de gemeente Venlo (hierna: de gemeente),
gemachtigde: mr. M.J.P.G. Kessels, werkzaam bij de gemeente;
2. Schreurs Oliemaatschappij B.V. (hierna: Schreurs),
gemachtigde: mr. M.J.A.M. Muijres, advocaat te Venlo.
Op 25 september 2001 heeft het College van appellante een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 1 augustus 2001, verzonden op 14 augustus 2001, in het geding tussen appellante en dg-Nma.
Bij deze uitspraak heeft de rechtbank onder meer het beroep van appellante tegen het besluit van dg-Nma van 9 juli 1999 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.
Appellante heeft op 18 oktober 2001 de gronden van het hoger beroep toegezonden.
Dg-Nma heeft op 13 december 2001 een verweerschrift ingediend.
Op 7 maart 2002 heeft dg-Nma, desverzocht door het College, een dossier in twee versies toegezonden. Bij brief, ingekomen op 2 april 2002, heeft hij ten aanzien van één versie van het dossier verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bij brief van 26 april 2002 heeft hij dit verzoek uitgebreid tot alle stukken in beide versies van het dossier.
Bij beschikking van 1 mei 2002 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is en dat het geen kennis zal nemen van de twee versies van het dossier dat dg-Nma op 7 maart 2002 heeft ingediend. Beide dossiers zijn naar dg-Nma teruggezonden.
Op 3 mei 2002 heeft dg-Nma wederom de stukken toegezonden die betrekking hebben op het hoger beroep. In het begeleidend schrijven heeft hij ten aanzien van een aantal stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29.
Bij beschikking van 19 juni 2002 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk wel en gedeeltelijk niet gerechtvaardigd is. De map met het opschrift "vertrouwelijke stukken" is in zijn geheel teruggezonden aan dg-Nma, teneinde deze in de gelegenheid te stellen zich integraal te beraden over de vraag (welke gegevens in) welke stukken uit deze map kunnen worden overgelegd.
Bij brief van 2 oktober 2002 heeft dg-Nma toegezegd te zullen bezien voor welke stukken beperking van de kennisneming noodzakelijk is.
Bij brief van 13 januari 2003 heeft appellante een nader stuk overgelegd.
Bij brief van 20 januari 2003 heeft dg-Nma de stukken toegezonden die alsnog aan het openbaar dossier zijn toegevoegd. Ten aanzien van stuk 15, bijlage 1 en het rapport inzake de jaarverslaggeving 1997 heeft dg-Nma aan de beperking van de kennisneming vastgehouden.
Bij brief van 23 januari 2003 heeft appellante verzocht om uitstel van het onderzoek ter zitting, welk verzoek is ingewilligd.
Bij brieven c.q. faxberichten van onderscheidenlijk 23 januari, 5 maart en 6 maart 2003 hebben de derde partijen en appellante doen weten er geen bezwaar tegen te hebben indien het College mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak doet.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2003. Bij die gelegenheid is appellante verschenen in de persoon van haar directeur A, bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Dg-Nma en de gemeente hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Schreurs is, als bericht, niet ter zitting verschenen. Ter zitting is B, meegebracht door appellante, als getuige gehoord.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Mededingingswet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 6
1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2. (…)
Artikel 24
1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
2. (…)
Artikel 56
1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:
a. een boete opleggen;
b. een last onder dwangsom opleggen.
(…)
Artikel 88
De directeur-generaal oefent de krachtens de verordeningen op grond van artikel 87 van het Verdrag bestaande bevoegdheid uit om de artikelen 85, eerste lid, en 86, eerste lid, van het Verdrag toe te passen alsmede de krachtens artikel 88 van het Verdrag bestaande bevoegdheid om te beslissen over de toelaatbaarheid van mededingingsafspraken en over het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt.
Artikel 89
Ter zake van de uitoefening van de in artikel 88 bedoelde bevoegdheden zijn de hoofdstukken 3, § 4, 6, 7 en 9 van overeenkomstige toepassing."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante houdt zich bezig met de handel in motorbrandstoffen. Zij tracht reeds jaren een verkooppunt voor motorbrandstoffen, bestaande uit een bedrijfs-verzamelpomp, te vestigen op het bedrijventerrein Trade Port West te Venlo.
- Op dit bedrijventerrein bevindt zich de truckstop van Schreurs. Deze beslaat een oppervlakte van 10 ha en richt zich in het bijzonder op het verstrekken van motorbrandstoffen aan transportbedrijven en het verschaffen van voorzieningen aan vrachtwagenchauffeurs.
- Aan de vestiging van de truckstop en de uitgifte van de daarvoor benodigde gronden is uitvoerig overleg tussen de gemeente en Schreurs voorafgegaan. Bij brief d.d. 21 januari 1993 aan Schreurs heeft de gemeente onder meer het volgende bericht:
"Het voorgaande betekent, dat de bestemming gewijzigd dient te worden in die zin, dat het gebruik van de gronden ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen als zijnde detailhandel of op soortgelijke wijze, wordt uitgesloten, behoudens het gedeelte waar de truckstop gevestigd zal worden.
Aangezien hiervoor de in de Wet Ruimtelijke Ordening voorgeschreven procedure gevolgd dient te worden, kan dezerzijds niet verder gegaan worden dan het doen toezeggen van een inspanningsverplichting ten laste van de gemeente om te komen tot een wijziging van het bestemmingsplan Trade Port West met een strekking als voren bedoeld.
Gezien de aard van de wetgeving op het gebied van de ruimtelijke ordening kan bovendien van gemeentezijde geen garantie met betrekking tot de duur van de aanpassing van het bestemmingsplan worden gegeven. Wel kan toegezegd worden dat de gemeente zich zal inspannen om, indien de beoogde bestemmingswijziging gerealiseerd wordt, deze gedurende ten hoogste 20 jaar te handhaven."
- Bij overeenkomst d.d. 17 februari 1993 heeft de gemeente zich jegens Schreurs verplicht een wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan Trade Port West in procedure te brengen in die zin dat het gebruik van de grond ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen als zijnde detailhandel of op soortgelijke wijze wordt uitgesloten, behoudens het gedeelte waar de truckstop zou worden gevestigd.
- Voor het bedrijventerrein gelden sedert 1 januari 1998 de bestemmingsplannen Ie Wijziging Trade Port West, Trade Port West deelplan II, en Ecopark. In de tot deze plannen behorende voorschriften is voor gronden met de bestemming "Bedrijfsdoeleinden I" onder meer het volgende bepaald:
"Tot een strijdig gebruik van de gronden en bouwwerken (…) wordt in elk geval gerekend:
(…)
c. het oprichten van een verkoop- c.q. tappunt voor motorbrandstoffen anders dan ten behoeve van de truckstop."
Voor gronden met de bestemming "Bedrijfsdoeleinden II" en "Bedrijfsdoeleinden III" is het volgende voorschrift opgenomen:
"Tot een strijdig gebruik van de gronden en bouwwerken(…) wordt in elk geval gerekend:
c. Het oprichten van een verkoop- c.q.
tappunt voor motorbrandstoffen."
- Voorafgaand aan de goedkeuring van het bestemmingsplan gold voor de betrokken gronden een voorbereidingsbesluit, genomen op 30 augustus 1995, waarin het vestigen van motorbrandstofverkoop c.q.-tappunten gebonden was aan het bezit van een aanlegvergunning.
- In erfpachts- en verkoopovereenkomsten ter zake van door de gemeente uitgegeven gronden op het bedrijventerrein wordt sedert 1 juni 1993 de volgende of een soortgelijke clausule opgenomen:
"8.1 Erfpachter zal zich onthouden van elke handeling die leidt tot het direct of indirect en detail verkopen van motorbrandstoffen vanuit het in erfpacht uit te geven goed. Erfpachter zal aan alle gebruiksgerechtigden van het in erfpacht uit te geven goed de verplichting opleggen tot het niet en detail verkopen van motorbrandstoffen vanuit dat goed.
8.2 Met verkoop van motorbrandstoffen en detail wordt bedoeld de verkoop van motorbrandstoffen aan eindverbruikers. Daaronder wordt niet verstaan het op eigen terrein hebben van motorbrandstoffen en/of motorbrandstofpompen voor eigen verbruik.
8.3 De voornoemde verplichting is een kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 Burgerlijk Wetboek en gaat als zodanig over op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen, terwijl mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbenden een recht tot gebruik van het goed zullen krijgen."
- Bij brief van 12 maart 1998 heeft appellante zich gewend tot dg-Nma. In deze brief heeft zij er zich over beklaagd dat de gemeente en Schreurs hebben gehandeld en handelen in strijd met de artikelen 6, eerste lid en 24, eerste lid, van de Mw.
- Bij besluit van 8 december 1998 heeft dg-Nma deze klacht afgewezen.
- Bij besluit van 9 juli 1999 heeft dg-Nma het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Hiertoe heeft hij onder meer het volgende overwogen:
"21. Omdat de Mededingingswet met ingang van 1 januari 1998 in werking is getreden, vallen onder het verbod van artikel 6 Mw alleen die overeenkomsten tussen ondernemingen, waaruit na 1 januari 1998 (nog) verbintenissen voortvloeien. Indien Schreurs en Venlo in maart 1993 in het kader van de aankoop door Schreurs van grond ten behoeve van de vestiging van een truckstop op het bedrijventerrein Trade Port West een exclusiviteitsovereenkomst zouden hebben gesloten, levert dat dus alleen een overtreding van artikel 6 Mw op, indien vast staat dat deze na 1 januari 1998 verbintenissen in het leven roept.
22. Dat nu is niet het geval. Vast staat dat de hiervoor vermelde gewijzigde voorschriften van het bestemmingsplan voor het bedrijventerrein Trade Port West in acht moeten worden genomen bij de verlening van een bouw- c.q. aanlegvergunning voor het oprichten van motorbrandstofpompen voor verkoop en detail (aan eindverbruikers), zodat na het tijdstip waarop de raad van de gemeente Venlo besloot tot het nemen van een voorbereidingsbesluit (30 augustus 1995) niet langer met het opnemen van de motorbrandstoffen-clausule in koopovereenkomsten en erfpachtovereenkomsten een zelfstandig rechtsgevolg kon worden gecreëerd.
23. Van Vollenhoven heeft voorts geen enkel feit gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat Venlo krachtens een overeenkomst met Schreurs verplicht is om na 1 januari 1998 de hiervoor vermelde wijziging van de voorschriften van het bestemmingsplan Trade Port West te handhaven. In een brief van Venlo aan Schreurs d.d. 21 januari 1993, waarin Venlo voor het eerst reageert op het verzoek van Schreurs om exclusiviteit te waarborgen, zegt Venlo weliswaar toe zich te zullen inspannen om, indien de beoogde bestemmingswijziging gerealiseerd wordt, deze gedurende ten hoogste 20 jaren te handhaven, maar noch uit deze brief noch uit andere stukken blijkt dat beoogd is een in rechte afdwingbare inspanningsverplichting in het leven te roepen. Aangezien blijkens de door Venlo overgelegde stukken met de betrokken wijziging van de bestemmingsplanvoorschriften met name beoogd is de vestiging van verkooppunten van motorbrandstoffen ten behoeve van eindverbruikers tegen te gaan op gronden binnen het plangebied die reeds waren uitgegeven en een bestemming hadden die zich niet tegen deze verkoop verzetten, is het overigens zeer de vraag of een zodanige inspanningsverplichting langs privaatrechtelijke weg te realiseren was.
24. Gezien het vorenstaande kan dus in het midden worden gelaten of Venlo en Schreurs in 1993 een exclusiviteitsovereenkomst hebben gesloten. Uit de brief van Venlo van 21 januari 1993 kan overigens worden afgeleid dat Venlo ook haar eigen redenen heeft gehad voor de betrokken bestemmingswijziging. Venlo achtte het immers ook om planologische en distributieve redenen niet gewenst het wegenstelsel op het bedrijventerrein Trade Port West te belasten met oneigenlijk "tank" verkeer. De latere correspondentie bevestigt dit beeld.
25. Het bezwaar van Van Vollenhoven tegen het in het besluit van 8 december 1998 ingenomen standpunt dat Van Vollenhoven niet heeft aangetoond dat er in 1998 (nog steeds) tussen Venlo en Schreurs een exclusiviteitsovereenkomst bestaat, is dus ongegrond.
26. Aangezien na de hiervoor vermelde wijziging van de voorschriften van het bestemmingsplan voor het bedrijventerrein Trade Port West met het opnemn van de motorbrandstoffenclausule in koopovereenkomsten en erfpachtovereenkomsten geen zelfstandig rechtsgevolg wordt gecreëerd, kan de mededinging op de Nederlandse markt of een deel ervan geen invloed ondergaan van het feit dat deze clausule na 1 januari 1998 nog steeds in erfpacht-overeenkomsten en koopovereenkomsten wordt opgenomen. Dat feit kan dus niet, zoals Van Vollenhoven heeft gesteld, een aanwijzing vormen voor het bestaan van onderling afgestemde feitelijke gedragingen van Venlo en Schreurs, als bedoeld in artikel 6 Mw.
27. Het bezwaar van Van Vollenhoven dat de d-g Nma in zijn besluit van 8 december 1998 ten onrechte niet het standpunt heeft ingenomen dat Venlo en Schreurs door onderling afgestemde feitelijke gedragingen toetreding tot de markt van leveringen van motorbrandstoffen Trade Port West onmogelijk maken, is dus ongegrond.
28. Op grond van artikel 24, eerste lid, Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Van een overtreding van deze bepaling door Venlo zoals door van Vollenhoven betoogd, kan slechts sprake zijn indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan. Venlo dient in het onderhavige geval als onderneming in de zin van Mededingingswet te worden aangemerkt en voorts te beschikken over een economische machtspositie op de relevante markt. Voorts dienen de gedragingen van Venlo te worden aangemerkt als misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw.
29. Het feit dat Venlo op het industrieterrein Trade Port West aan Schreurs de verkoop van motorbrandstoffen toestaat, terwijl zulks aan andere ondernemingen wordt verboden, vloeit na de wijziging van het bestemmingsplan rechtstreeks voort uit het betrokken bestemmingsplan, zodat er geen sprake kan zijn van misbruik in de zin van artikel 24 Mw. Voor de geldigheid van de betrokken bestemmingsplanvoorschriften is, anders dan Van Vollenhoven kennelijk meent, niet van belang of Venlo bij de vaststelling daarvan wellicht mede privaatrechtelijke ondernemersbelangen heeft willen dienen. Voor degenen die om welke reden dan ook bezwaar hebben tegen onderdelen van een bestemmingsplan staat immers een publiekrechtelijke rechtsbeschermingsprocedure open. Gezien het vorenstaande is artikel 24 Mw niet van toepassing en kan het antwoord op de vraag of Venlo beschikt overeen economische machtspositie op de relevante markt, in het midden worden belaten. Het bezwaar van Vollenhoven is dus ongegrond.
30. Nu er geen sprake is van strijd met de artikel 6 en 24 Mw, ligt het niet voor de hand dat er sprake is van strijd zijn met de artikel 81 [ex artikel 85] en 82 [ex artikel 86] van het E.G.-Verdrag.
Het College merkt allereerst op dat, gelet op hetgeen in beroep is aangevoerd en op het feit dat dg-Nma tegen de uitspraak van de rechtbank geen hoger beroep heeft ingesteld, in dit geding niet de vraag voorligt of de rechtbank het beroep tegen het besluit van dg-Nma van 9 juli 1999 terecht gegrond verklaard heeft en dit besluit heeft vernietigd. Aan de orde is slechts de vraag of bij de uitspraak van de rechtbank terecht besloten is de rechtsgevolgen van dit besluit in stand te laten.
De rechtbank heeft in zijn aangevallen uitspraak vooropgesteld dat de toezegging - gedaan in de brief van 21 januari 1993 - met betrekking tot de handhaving voor ten hoogste twintig jaar van het bestemmingsplan mededingingsrechtelijk niet relevant is omdat zij niet de zekerheid biedt dat het bestemmingsplan gedurende twintig jaar wordt gehandhaafd. Gelet hierop, aldus de rechtbank, kan in het midden blijven of deze toezegging al dan niet moet worden aangemerkt als een verbintenis in privaatrechtelijke zin.
Het College kan dit uitgangspunt op zich wel volgen. Gelet ook op hetgeen van de zijde van appellante naar voren is gebracht dient evenwel niet alleen de destijds aan Schreurs gedane toezegging maar ook het ten tijde van de klacht en het bestreden besluit door de gemeente vertoonde gedrag voorwerp van beoordeling te vormen. Gesteld zou kunnen worden dat de gemeente door het laten voortduren van een situatie waarin voor anderen dan Schreurs niet de mogelijkheid bestaat een motorbrandstofverkooppunt in het plangebied te vestigen, zich overeenkomstig de inspanningsverplichting gedraagt en aldus de mededinging beperkt, ook al zou dit gedrag niet afdwingbaar zijn. Door de daartoe bevoegde organen van de gemeente zijn immers geen stappen ondernomen om de voor Trade Port West geldende bestemmingsplannen op de door appellante gewenste wijze te herzien. Weliswaar bepaalt artikel 33, eerste lid, van de Wet op de ruimtelijke ordening dat een bestemmingsplan tenminste eenmaal in de tien jaar wordt herzien, maar geen bepaling staat eraan in de weg dat dit eerder gebeurt en zulks is ook bepaald niet ongebruikelijk.
Ook in dat geval zou echter naar het oordeel van het College op dit punt niet gesproken kunnen worden van een door de artikelen 6, eerste lid, c.q. 24, eerste lid, Mw verboden gedraging van een onderneming. Bij besluitvorming omtrent herziening van een bestemmingsplan handelt de gemeente niet als onderneming. Zoals onder meer blijkt uit het arrest van 19 februari 2002 van het Hof van Justitie in de zaak C-309/99 (Wouters, Jur. blz.I-1577) zijn de mededingingsregels niet van toepassing op een activiteit die, wegens haar aard en doel en de regels waaraan zij is onderworpen, buiten de sfeer van het economisch verkeer valt, dan wel neerkomt op de uitoefening van overheidsprerogatieven. De activiteit van het tot stand brengen van een (wijziging van een) bestemmingsplan, welke activiteit onderworpen is aan de in de Wet op de ruimtelijke ordening neergelegde regelgeving, komt onmiskenbaar neer op de uitoefening van een overheidsprerogatief als bedoeld.
Hieruit volgt dat het feit dat het gemeentelijk handelen met betrekking tot het bestemmingsplan de mogelijkheden tot mededinging voor appellante heeft beperkt, geen grondslag kan vormen voor toepassing van artikel 56 Mw. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het verzoek daartoe mocht worden afgewezen.
Onder die omstandigheden kan, anders dan de rechtbank heeft gedaan, in het midden worden gelaten of ook de motorbrandstoffenclausule in de erfpachtsvoorwaarden en verkoopovereenkomsten bij wege van uitoefening van een overheidsprerogatief is opgelegd. Vaststaat immers dat de erfpachts- en koopovereenkomsten ten tijde van het bestreden besluit mededingingsrechtelijk niet relevant waren, aangezien de onmogelijkheid om een brandstofverkooppunt te vestigen reeds voortvloeit uit de bepalingen van het bestemmingsplan. Ook al blijven de betrokken clausules nog jaren van kracht, pas wanneer tot een wijziging van het bestemmingsplan wordt besloten verkrijgen zij relevantie. Door thans deze bepalingen niet uit de overeenkomsten te verwijderen handelt de gemeente niet op een wijze die strijd oplevert met de genoemde bepalingen van de Mw.
Met betrekking tot de stelling van appellante dat dg-Nma toepassing had moeten geven aan artikel 88 Mw ter zake van overtreding van de artikelen 86, eerste lid en 3, eerste lid, onder g, in samenhang met artikel 10 en de artikelen 81 en 82 EG overweegt het College dat voormeld artikel 88 dg-Nma uitsluitend de bevoegdheid verleent tot toepassing van de artikelen 81, eerste lid en 82 (85, eerste lid, en 86 oud) van het Verdrag. Tot toetsing of een bepaalde gedraging van een orgaan behorende tot de Staat der Nederlanden strijd oplevert met de overige bepalingen van het Verdrag is dg-Nma in dit artikel niet geroepen. Met de rechtbank is het College voorts van oordeel dat met de constatering dat geen sprake is van handelen in strijd met de artikelen 6, eerste lid, en 24, eerste lid, in samenhang met artikel 1f van de Mw gegeven is dat evenmin sprake is van overtreding van de artikelen 81, eerste lid en 82 EG, zodat op die grond geen aanleiding bestond om toepassing te geven aan voormeld artikel 88 Mw.
Hieruit volgt dat er geen grond was tot toepassing van artikel 56 Mw in verband met overtreding door de gemeente en/of Schreurs van voormelde artikelen van de Mw. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat het verzoek van appellante daartoe over te gaan door dg-Nma mocht worden afgewezen. De door de rechtbank gegeven uitspraak, voorzover aangevochten, komt dan ook, zij het op enigszins andere gronden, voor bevestiging in aanmerking.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. W.E. Doolaard en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van W.F. Claessens, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 april 2003.
w.g. C.M. Wolters w.g. W.F. Claessens