ECLI:NL:CBB:2006:AV6537

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/68 21 maart 2006

9500 Mededingingswet

Uitspraak in de zaak van:

Elektroburo A, te X, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 14 december 2004 in het geding tussen

appellante

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).

Gemachtigde van appellante: mr. R.J. Leijssen, advocaat te Enschede.

Gemachtigden van de NMa: mr. E.G.A. Lamboo en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij de NMa.

Aan het geding wordt voorts als partij deelgenomen door de Federatie van Energiebedrijven in Nederland (EnergieNed), te Arnhem.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 26 januari 2005, per fax bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 14 december 2004, verzonden op 17 december 2004.

Bij brief van 23 maart 2005 heeft de NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 1 augustus 2005 heeft EnergieNed desgevraagd medegedeeld als partij aan het geding te willen deelnemen. Bij brief van 29 augustus 2005 heeft zij bericht sedert begin 2004 niet meer betrokken te zijn bij de uitvoering van de in geding zijnde regelingen.

Op 7 februari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de NMa is verschenen. Appellante en EnergieNed hebben het College doen weten niet ter zitting aanwezig te zullen zijn.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Mededingingswet (hierna: Mw) luidde ten tijde en voor zover in dit geschil van belang als volgt:

"Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die er toe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(…)

Artikel 17

De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, (…)

Artikel 56

1. In geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, (…) kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie een overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 26 maart 1998 heeft EnergieNed verweerder verzocht om ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw voor de Regeling voor de erkenning en certificering van elektrotechnische installateurs (hierna: REI). In de REI is een erkennings- en certificeringssysteem opgenomen, waaruit onder meer voortvloeit dat bij de aanleg van een nieuwe installatie door een erkende, niet-gecertificeerde installateur door het distributiebedrijf een keuring wordt verricht waarvan de kosten, ten bedrage van € 45,--, voor rekening komen van de installateur.

- Appellante is een erkende, niet-gecertificeerde installateur. Bij brief van 15 augustus 2000 heeft zij bij de NMa een klacht ingediend tegen de Nederlandse energiebedrijven wegens overtreding van het verbod van artikel 6 Mw.

- Bij brief van 6 augustus 2002 heeft de NMa, onder verwijzing naar zijn besluit van 2 augustus 2002 ten aanzien van de niet wezenlijk verschillende regeling voor gastechnische installateurs, het verzoek om ontheffing afgewezen, omdat zodanige ontheffing niet was vereist.

- Bij besluit van 22 augustus 2002 heeft de NMa de klacht afgewezen. In het besluit is verwezen naar het besluit van de NMa van 2 augustus 2002 en de brief van 6 augustus 2002.

- Hiertegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend.

- Bij besluit van 26 februari 2003 heeft de NMa het bezwaar ongegrond verklaard.

- Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van appellante tegen de besluiten van 2 augustus 2002 en 22 augustus 2002 alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft geoordeeld dat de NMa appellante ten onrechte als belanghebbende heeft aangemerkt. Hiertoe is als volgt overwogen:

" De rechtbank stelt vast dat, met name gelet op hetgeen eiseres ter zitting ter verduidelijking naar voren heeft gebracht, de klacht van eiseres is gericht tegen het onderscheid dat wordt gemaakt tussen gecertificeerde en niet-gecertificeerde installateurs en het daaraan verbinden van consequenties die financieel gevolg hebben. Het onderscheid houdt in dat installaties aangelegd door een gecertificeerd bedrijf niet door het energiebedrijf worden gekeurd en installaties aangelegd door een niet-gecertificeerd bedrijf wel door het energiebedrijf worden gekeurd. Als gevolg van dit onderscheid en het daarvoor in rekening brengen van kosten van de keuring aan de niet-gecertificeerde installateurs, ontstaat een niet gerechtvaardigd onderscheid, welk onderscheid gelet op het in rekening brengen van de kosten bij het niet-gecertificeerd bedrijf concurrentieverstorend werkt.

De rechtbank stelt vervolgens vast dat eiseres als zijnde een erkend, niet-gecertificeerd installatiebedrijf als zodanig ter zake van de REI een objectief bepaalbaar en voldoende actueel belang heeft. Ook staat vast dat eiseres ter zake enig eigen belang heeft. De rechtbank is echter van oordeel dat daarbij geen sprake is van een belang dat zich in rechtens relevante mate onderscheidt van dat van andere erkende, al dan niet gecertificeerde installatiebedrijven. Uit de brief van 17 augustus 1999 van EnergieNed naar aanleiding van de bij brief van 24 juni 1999 door verweerder gestelde vragen blijkt dat per 1 juli 1999 op grond van de REI 6391 installateurs stonden ingeschreven, waarvan 1663 REI-erkende vergunninghouders en 4728 REI-erkende installateurs, waarvan 1015 gecertificeerd. Elk erkend, al dan niet gecertificeerd installatiebedrijf heeft te maken met hetzelfde onderscheid en de daaraan verbonden financiële consequenties. Niet gebleken is dat ten aanzien van eiseres sprake is van zodanig specifieke of bijzondere omstandigheden, dat zij zich op die grond zou onderscheiden van een willekeurige ander erkend, al dan niet gecertificeerd installatiebedrijf.

De rechtbank kan zich niet verenigen met verweerders stelling dat eiseres als concurrent zijnde, ter zake van het besluit op de klacht belanghebbende is. Immers in het onderhavige geval is - feitelijk - (een deel van) de REI, zijnde een regeling van de Vereniging van energiebedrijven, onderwerp van het geschil en eiseres staat niet in een concurrerende positie ten opzichte van deze energiebedrijven. Dit laatste geldt naar het oordeel van de rechtbank overigens ook voor de vraag of eiseres belanghebbende is bij het besluit van 2 augustus 2002 waarbij de door EnergieNed gevraagde ontheffing is geweigerd.

Tenslotte acht de rechtbank van belang dat klachten van niet-belanghebbenden verweerder aanleiding kunnen geven - en in de praktijk ook veelvuldig blijken te geven - tot het ambtshalve instellen van een onderzoek naar de gedraging(en) waarop de klacht betrekking heeft.

De rechtbank vindt ook steun voor haar opvatting in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen (onder - thans - artikel 230, vierde alinea, van het EG-Verdrag), inhoudende dat door een ander dan degene op wiens handelen of nalaten een besluit betrekking heeft (doorgaans aangeduid als de geadresseerde van het besluit), beroep kan worden ingesteld indien die ander daardoor rechtstreeks en individueel wordt geraakt, hetgeen het geval is indien het besluit de rechtspositie van de klager beïnvloedt vanuit een zekere bijzondere hoedanigheid of vanuit een feitelijke situatie die hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hem op soortgelijke wijze individualiseert als de geadresseerde van het besluit (zie bijvoorbeeld zaak 25/62, Plaumann, Jur. 1963, p. 95 en zaak C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores, Jur. 2002, p. 6677).

Verweerder heeft gelet op het voorgaande eiseres ten onrechte als belanghebbende aangemerkt en derhalve haar bezwaar in strijd met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb, in verbinding met artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, ten onrechte ontvankelijk geacht."

4. Het standpunt van appellante in hoger beroep

Appellante heeft betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat het in haar geval gaat om concurrentiebelangen. Zij heeft - onder meer - het volgende naar voren gebracht.

" (…)

Ingeval van concurrentiebelangen wordt spoedig aangenomen dat de benadeelde belanghebbende is (zie Van Wijk/Konijnenbelt hoofdstukken van administratief recht, bladzijde 106) Zie in dit verband ook commentaar ABW, commentaar op artikel 1:2, onderdeel d. Voor zover een bepaald besluit van invloed kan zijn op het concurrentiebelang van een ander wordt deze ander als belanghebbende aangemerkt.

(…)

In dit geval is A van oordeel dat hij, zoals boven gemeld, financieel nadeel lijdt door het ongerechtvaardigde verschil in behandeling tussen gecertificeerden en niet-gecertificeerden. De rechtbank erkent dat dit nadeel er is, maar dat niet gebleken is dat ten aanzien van A sprake is van zodanig specifieke of bijzondere omstandigheden dat zij zich op die grond zou onderscheiden van een willekeurig ander erkend, al dan niet gecertificeerd installatiebedrijf.

(…)

De rechtbank heeft hierbij een onjuiste maatstaf aangelegd. Het criterium heeft wellicht betekenis in gevallen van natuuraantasting zoals hierboven genoemd, maar niet valt in te zien dat hiermee gerechtvaardigd is dat niet-gecertificeeerden een ongunstige concurrentiepositie hebben ten aanzien van gecertificeerden en dat A daardoor rechtstreeks financieel nadeel lijdt. Het feit dat hij financieel nadeel lijdt geeft hem voldoende reëel belang om als belanghebbende te worden aangemerkt.

(…)"

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het bezwaar van appellante waarop bij het door de rechtbank vernietigde besluit is beslist richtte zich (a.) tegen de beslissing van de NMa dat geen ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw was vereist voor de REI en (b.) tegen de weigering van de NMa om toepassing te geven aan artikel 56 Mw met betrekking tot het in de REI gemaakte onderscheid tussen erkende gecertificeerde en erkende niet-gecertificeerde installateurs.

5.2 In hoger beroep is alleen de vraag aan de orde of appellante, als erkende niet gecertificeerde installateur, was aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

5.3 Te dezen dient, mede gelet op de doelstellingen van de Mw, onderscheid te worden gemaakt tussen het onder (a.) en het onder (b.) genoemde besluit. Wat betreft het eerstgenoemde besluit deelt het College het oordeel van de rechtbank dat de belangen van appellante bij de afwijzing van het verzoek om ontheffing van EnergieNed (en daarmede het oordeel dat geen ontheffing was vereist) niet rechtstreeks zijn betrokken. De regeling waarvoor de ontheffing was gevraagd betreft een afspraak tussen de aangesloten energiebedrijven. Appellante is geen concurrent van deze bedrijven, zodat het bestaan van de afspraak op zich haar niet onmiddellijk in haar belang treft.

5.4 Anders ligt het met het laatstgenoemde besluit. Zoals ook in de uitspraak van het College van 17 november 2004 in de zaak AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, (www.rechtspraak.nl LJN AR6034), is overwogen is de enkele omstandigheid dat appellante een klacht bij de NMa heeft ingediend op zich onvoldoende om haar als belanghebbende bij de beslissing naar aanleiding van de klacht aan te merken. Om een eigen, persoonlijk belang aan te nemen dient hier iets bij te komen. Naar het oordeel van het College is in het geval van appellante daarvan sprake. Appellante heeft verzocht om handhavend optreden van de NMa tegen een gedraging van de energiebedrijven die, naar zij stelt, leidt tot een verstoring op de markt waarop elektrotechnische installatiebureaus activiteiten ontplooien. Deze markt is eveneens de markt waarop appellante, als concurrent van deze elektrotechnische installatiebureaus, met haar onderneming actief is. De door appellante gewraakte gedraging bestaat uit het, door toepassing van de REI, discrimineren tussen gecertificeerde en niet-gecertificeerde erkende installateurs. De situatie waarin appellante zich bevindt onderscheidt zich derhalve van die waarop de door de NMa ter zitting aangehaalde uitspraken van 20 februari 2004 in de zaken AWB 03/447 en 03/448, LJNAO5968, en van 6 juli 2005 in de zaken AWB 04/219, 04/227, 04/228 en 04/229, LJN AT9206, betrekking hebben. Appellanten in die zaken bevonden zich immers ten opzichte van anderen uit de groep waartoe zij behoorden - reizigers c.q afnemers van elektriciteit - niet in een concurrentiepositie.

5.5 De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de belangen van appellante niet rechtstreeks betrokken waren bij de afwijzing van de klacht. Het hoger beroep is derhalve in zoverre gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het College zal de zaak naar de rechtbank terugwijzen. De NMa dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- wijst de zaak terug naar de rechtbank;

- veroordeelt de NMa in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van appellante, welke worden vastgesteld

op € 322,-- (zegge driehonderdentweeëntwintig euro) te betalen door de Staat;

- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 409,-- (zegge: vierhonderdennegen euro) door de

Staat aan haar wordt vergoed.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2006.

w.g. C.M.Wolters w.g. J.M.W. van de Sande