ECLI:NL:CBB:2007:BB9363

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/36 5 december 2007

15305 Telecommunicatiewet

Regeling AVT commerciële radio-omroep 2003

Uitspraak op het hoger beroep van:

Radio 538 B.V. (voorheen: Vrije Radio Omroep Nederland B.V.; hierna: Radio 538),

te Hilversum,

gemachtigde: mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 1 december 2005, kenmerk TELEC 04/2125-KNP, in het geding tussen Radio 538

en

de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),

gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

1. Het procesverloop

Radio 538 heeft bij brief van 11 januari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 1 december 2005, aan partijen verzonden op 5 december 2005.

Bij brief van 14 maart 2006 heeft Radio 538 de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 22 mei 2006 heeft de minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 10 oktober 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- In 2003 zijn de vergunningen voor commerciële radio-omroep verdeeld in de zogenoemde zero base-verdeling. De verdeling van, voorzover thans van belang, een negental landelijke, geclausuleerde en ongeclausuleerde pakketten van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep is geschied door middel van een vergelijkende toets, met inbegrip van een financieel bod, als geregeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Daarnaast zijn de verkrijgers van de vergunningen voor het gebruik van de landelijke kavels ingevolge de op grond van artikel 3.3a, eerste en derde lid, Tw vastgestelde Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2003 (hierna; Regeling VEB) een eenmalig bedrag verschuldigd.

- Bij besluit van 26 mei 2003 heeft de minister krachtens artikel 3.3, eerste lid, Tw aan Radio 538 vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte in de landelijke ongeclausuleerde kavel A6 voor commerciële radio-omroep en de andere aanvragen van Radio 538 voor het gebruik van, voorzover thans van belang, de landelijke kavels A1, A3, A7 en A8 afgewezen.

- Bij besluit van 10 juni 2004 heeft de minister het bezwaar van Radio 538 tegen dat besluit, voorzover daarin de verplichting is opgenomen dat het voor kavel A6 gedane financieel bod van € 57.000.001,-- gestand moet worden gedaan, ongegrond verklaard.

- Tegen dit besluit heeft Radio 538 tijdig beroep ingesteld.

- Vervolgens heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak het beroep ongegrond verklaard.

3. De aangevallen uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van Radio 538 ongegrond verklaard en daartoe, samengevat weergegeven, overwogen dat de beslissing op bezwaar niet in strijd is met artikel 3:4 tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), artikel 14 Grondwet (hierna: Gw) of artikel 1, Eerste Protocol van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EP EVRM), omdat niet is gebleken van nadeel als gevolg van het verlenen van de vergunning voor kavel A6, dat onevenredig is aan de doelen die zijn gediend met de vergunning, verleend conform de verdelingsprocedure van vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroep. Naar het oordeel van de rechtbank bestond voor de minister derhalve geen verplichting om Radio 538 geldelijk te compenseren vanwege enig beweerdelijk nadeel als gevolg van de verlening van de vergunning voor kavel A6 of van de verhuizing van kavel A1 naar kavel A6.

4. Het standpunt van Radio 538 in hoger beroep

Radio 538 heeft aan haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

4.1 De rechtbank heeft volgens Radio 538 miskend dat aan haar in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb, artikel 14 Gw en artikel 1 EP EVRM geen compensatie is geboden voor de goodwill die zij heeft verloren, omdat zij de vergunning voor de kavel A6 heeft gekregen en niet de vergunning voor de kavel A1. Kavel A1 komt volgens Radio 538 overeen met de kavel A1 die zij in gebruik had vóór de zero base-verdeling en waarop zij door middel van aanzienlijke investeringen een groot luisterpubliek heeft opgebouwd. Mede onder verwijzing naar pagina 9 van het rapport van Berenschot en Van Doorne van 8 februari 2005 waarin de zero base-verdeling in opdracht van de toenmalige staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap is geëvalueerd, stelt Radio 538 dat de goodwill van een radiostation is verbonden aan de frequentie waarop wordt uitgezonden. Hoe meer luisteraars een radiostation heeft, hoe populairder en dus duurder een frequentie is. Dat dit zo is, blijkt volgens Radio 538 ook uit de verschillen in biedingen voor de landelijke ongeclausuleerde kavels, waaruit volgens haar naar voren komt dat op de kavels die voorafgaande aan de vergelijkende toets de hoogste luistercijfers hadden, de hoogste biedingen zijn uitgebracht. Aldus heeft de overheid met het bod van destijds Radio Noordzee op de kavel A3 – dat vóór de verdeling het hoogste marktaandeel had – de goodwill geïncasseerd die Sky Radio op dat kavel had opgebouwd. Op dezelfde wijze is de goodwill die Radio 538 op het voormalige kavel A1 is opgebouwd door de overheid geïncasseerd. Het verlies van haar oude kavel en het nadeel dat Radio 538 door de herverdeling, die gedwongen heeft geleid tot het ingebruiknemen van een ander kavel, heeft geleden, is volgens haar onevenredig, omdat zij vervolgens voor de nieuwe kavel een (door de opzet van de verdelingsprocedure: te) hoog bod moest betalen. De overheid heeft in dit verband ook te weinig oog gehad voor de belangen van de reeds gevestigde radiostations, met name de investeringen in naamsbekendheid en daarmee de bekendheid van de frequentie. Ten onrechte is daarom ook geen beleid gevoerd zoals het in andere landen gehanteerde expectancy of renewal, waarbij het uitgangspunt is dat een verleend gebruiksrecht wordt verlengd.

4.2 Het voorgaande geldt eveneens voor de schade die Radio 538 volgens haar heeft geleden als gevolg van gederfde reclame-inkomsten in de periode dat onduidelijk was of zij wel een nieuwe vergunning zou krijgen en als gevolg van het maken van extra kosten van de verhuizing naar andere frequenties, waaronder met name de kosten om de luisteraars in te lichten over de nieuwe frequenties.

5. Het standpunt van de minister in hoger beroep

De minister heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

5.1 In onderhavige procedure is volgens de minister geen sprake van het ontnemen van een recht op het gebruik van de frequentieruimte in de oude kavel A1, maar slechts van het toekennen van het recht op het gebruik van de kavel A6. Verder volgt volgens de minister uit de systematiek van de Tw dat toewijzing van frequentieruimte alleen voor bepaalde periodes plaatsvindt en dat alleen in bijzondere omstandigheden een vergunning niet van rechtswege vervalt maar wordt verlengd. Verder stond in het besluit van 29 november 2002 van de toenmalige staatssecretaris van Economische Zaken inzake de tijdelijke verlenging van de vergunning van Radio 538 voor het toenmalige kavel A1 dat deze tot 1 juni 2003 geldt in afwachting van de zero base- verdeling.

6.1 Het College zal eerst ingaan op de vraag of het door Radio 538 als nadeel opgevoerde verlies van goodwill en kosten voor de verhuizing naar de andere kavel en verminderde reclame-inkomsten als gevolg van de onzekerheid of Radio 538 wel een nieuwe vergunning zou bemachtigen, dient te worden aangemerkt als een nadelig gevolg dat niet evenredig is aan de doelen die zijn gediend met de procedure die heeft geleid tot de verlening van de vergunning voor het gebruik van de kavel A6. Het College neemt bij de beantwoording van deze vraag – mede gelet op het standpunt ter zitting van de minister – in aanmerking, dat de verlening van deze vergunning in zekere zin het einde markeert van de verdelingsprocedure zero base, welke procedure tevens een einde heeft gemaakt aan het gebruik van de oude vergunningen, in het geval van Radio 538 de vergunning voor het gebruik van de toenmalige kavel A1.

6.1.1 Volgens vaste jurisprudentie kan uit artikel 3:4, tweede lid, Awb een plicht voortvloeien tot het vergoeden van nadeel, indien het nadelig gevolg van een besluit onevenredig is in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, hetgeen wordt aangeduid met het beginsel van égalité devant les charges publiques, dat mede aan dit artikel ten grondslag ligt. Voorts moet het nadeel uitgaan boven het normaal maatschappelijk of ondernemersrisico en moet het nadeel een bepaalde groep burgers of ondernemingen onevenredig zwaar treffen in vergelijking met anderen.

6.1.2 Radio 538 stelt met name dat de door haar op haar oude frequentie opgebouwde goodwill is verloren gegaan en de waarde daarvan is geïncasseerd door de overheid. Radio 538 heeft de goodwill omschreven als het luisteraarpubliek dat door haar is opgebouwd, welk publiek een bepaalde waarde vertegenwoordigt in verband met reclame-opbrengsten. Ter onderbouwing heeft Radio 538 gewezen op een passage uit het rapport van Berenschot en Van Doorne, en met name de paragraaf getiteld "Goodwill en de waarde van een frequentie". Het College acht uit deze paragraaf het volgende relevant:

"(…) Immers, een station trekt luisteraars naar een frequentie en dus maakt ook het station een bepaalde frequentie populair. Hoe populairder een frequentie, hoe duurder. Maar is het redelijk een station te laten betalen voor zijn eigen populariteit?

Een jaar na de vergelijkende toets kunnen we vaststellen welke gevolgen wijzigingen op de band hebben gehad voor luistercijfers. Zo heeft Radio Noordzee de oude frequentie gekregen van Sky Radio en is die omroep op een andere FM-frequentie terechtgekomen. Direct na de nieuwe indeling daalden de luistercijfers van Sky, maar dit was tijdelijk. Radio Noordzee heeft nauwelijks weten te profiteren van de hoge luistercijfers van Sky op hun oude frequentie. Het lijkt erop dat luisteraars trouw zijn aan een omroep en niet aan een bepaalde frequentie. Dit wijst erop dat de waarde van een frequentie niet blijvend vermeerdert met 'goodwill'. Wel dient hierbij aangetekend te worden dat de omroepen aanzienlijke kosten hebben gemaakt om de verhuizing van de frequentie onder de aandacht van het publiek te brengen. Ook de verschillen in dekkingspercentages (zendbereik en demografisch bereik) van de verschillende kavels hebben wellicht een rol gespeeld bij de waardering van de frequentiekavels. "

6.1.3 In het verhandelde ter zitting noch in de stukken ziet het College aanleiding om deze constateringen met betrekking tot de gevolgen van de verdeling van de vergunning onjuist te achten. Gelet hierop, en nu Radio 538 niet gemotiveerd heeft betwist dat ook haar luisteraars het station op de nieuwe frequentie binnen afzienbare tijd hebben teruggevonden en nu Radio 538 zelfs marktleider is geworden, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de goodwill van een radiostation is verbonden aan de (hoofd-)frequentie waarop het station is te ontvangen. De goodwill in de vorm van het luisteraarpubliek moet voornamelijk geacht worden te zijn verbonden aan (het format van) het radiostation zelf. Zelfs als zou moeten worden aangenomen, zoals door Radio 538 getracht is aan te tonen, dat ten tijde van de biedingen voor de kavels bij verschillende aanbieders de gedachte een rol heeft gespeeld, dat de goodwill aan een bepaalde frequentie is verbonden, dan kan deze omstandigheid op zichzelf niet afdoen aan de – later gebleken – onjuistheid van deze inschatting. Voorts heeft Radio 538 ook niet wezenlijk betwist het standpunt van de minister, zoals ondersteund door de hiervoor geciteerde passage uit het evaluatierapport, dat de hoogte van de biedingen tevens te maken heeft met de dekking van de kavel en het bereik daarvan, welk bereik niet voor alle kavels – hoewel alle zijn aangeduid als landelijk dekkend – gelijk is. De parallellen die Radio 538 heeft getrokken met het vergoeden van de grotere waarde van de zaak bij beëindigen van erfpacht of de klantenvergoeding bij beëindiging van een agentuurovereenkomst, kunnen aan het voorgaande niet afdoen, nu niet aannemelijk is geworden dat Radio 538 het door haar opgebouwde luisteraarpubliek is kwijtgeraakt of dat een ander station dat heeft overgenomen als gevolg van de zero base-verdeling.

6.1.4 Voorzover het betoog van Radio 538 zo dient te worden begrepen dat zij het voldoen van het bedrag dat zij eerder heeft geboden voor de vergunde kavel als een onevenredig nadelig gevolg aanmerkt van de vergunning, is het College met de rechtbank en de minister van oordeel, dat dit gevolg inherent is aan de verdelingsprocedure bestaande uit een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod. In de uitspraak van het College van 4 april 2007 (AWB 05/811 en 06/17, www.rechtspraak.nl, LJN BA2169) inzake de Regeling VEB, heeft het College onder meer geoordeeld dat het systeem van de verdelingsprocedure inhoudt, dat potentiële aanvragers op basis van het ingevolge de Regeling VEB verschuldigde bedrag, dat dient als drempel om mee te doen aan de vergelijkende toets, hun financieel bod bepalen. Potentiële aanvragers worden daarbij geacht om voorafgaande aan de verdelingsprocedure een inschatting te maken van de mogelijkheden om een bepaalde kavel gedurende de looptijd van de vergunning te exploiteren en op basis daarvan te bepalen welke waarde de kavel kan hebben en hoe hoog dus het financieel bod kan zijn, uitgaande van het drempelbedrag. Deze systematiek heeft het College niet onrechtmatig geoordeeld. De Regeling VEB, eveneens onlosmakelijk onderdeel van de verdelingsprocedure, is in die uitspraak ook niet onevenredig geoordeeld in verhouding tot het doel ervan, ook niet, nu naast het eenmalig bedrag het financieel bod door de verkrijgers gestand moet worden gedaan. Het College ziet in het betoog van Radio 538 in onderhavige procedure geen aanknopingspunten om hierover thans anders te oordelen, in die zin, dat het betalen van de eerder, vrijwillig aangegane bieding voor kavel A6 onevenredig zou zijn in verhouding tot de met de voor deze kavel verleende vergunning te dienen doelen.

6.1.5 Evenmin ziet het College aanleiding voor het oordeel dat de door Radio 538 opgevoerde kosten voor verhuizen en gederfde reclame-inkomsten als bijzonder of voor haar onvoorzienbaar kunnen worden aangemerkt. Zoals de minister terecht heeft gesteld, was voor Radio 538 al jaren vóór de aanvang van de zero baseprocedure duidelijk dat de frequentieruimte voor commerciële radio-omroep zou worden herverdeeld, waaronder ook de haar destijds vergunde frequentieruimte, zodat haar vergunning niet verder zou kunnen worden verlengd. Voorts kan niet worden geoordeeld dat Radio 538 in vergelijking met anderen die in dezelfde positie verkeren als zij – zittende commerciële radio-omroepen – onevenredig zwaar is getroffen.

Alle radio-omroepen hebben zich immers aan de verdelingsprocedure moeten onderwerpen teneinde te mogen blijven uitzenden en hebben daarvoor kosten moeten maken.

6.1.6 Het hoger beroep van Radio 538 kan op dit punt dan ook niet slagen.

6.2 Radio 538 heeft voorts betoogd dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd en, gelet op hetgeen in beroep is aangevoerd, ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met artikel 1 EP EVRM.

6.2.1 In de eerste paragraaf van artikel 1 EP EVRM is het recht van iedere natuurlijke of rechtspersoon neergelegd op het ongestoord genot van zijn eigendom. Dit eigendom mag niemand worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien bij de wet en de algemene beginselen van internationaal recht. In de tweede paragraaf van dit artikel is bepaald, dat een Staat niettemin het recht heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

6.2.2 Het College is met de minister van oordeel dat met de zero base-verdeling, uitmondend in de verlening van onderhavige vergunning, geen sprake is geweest van (de facto) ontneming van de eigendom van Radio 538, als bedoeld in de eerste paragraaf van artikel 1 EP EVRM, maar van regulering van eigendom, als bedoeld in de tweede paragraaf van dit artikel, nu de onderneming die door Radio 538 wordt gedreven als de eigendom moet worden beschouwd en de frequentievergunning (slechts) als één van de belangrijkste condities die het drijven van die onderneming mogelijk maken (EHRM 7 juli 1989, Tre Traktörer Aktiebolag t. Zweden, appl. no. 10873/84, Series A, vol. 159, par. 43 en 53-63, 18 februari 1991, Fredin t. Zweden, Series A, vol. 192, par 41-56, en 25 maart 1999, Iatridis t. Griekenland, appl. no. 31107/96, ECHR 1999-II, par. 54-62). Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt dat de regulering van de eigendom in de eerste plaats dient te zijn voorzien bij of krachtens de wet en dat de regulering een algemeen belang moet dienen. Het College ziet, mede gelet op de op dit punt ruime "margin of appreciation" en zijn uitspraak van 4 april 2007, in het betoog van Radio 538, waaronder het betoog in eerste aanleg, geen grond voor het oordeel dat de verdelingsprocedure voor de frequentievergunningen niet in overeenstemming is geweest met het bepaalde bij en krachtens de Tw. Verder bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de verdelingsprocedure redelijkerwijs niet geacht kan worden in het algemeen belang te zijn, zoals blijkt uit de uitvoerige parlementaire geschiedenis ter zake van de zero base-verdeling en de wijziging van het Frequentiebesluit, eerder aangehaald in bovengenoemde uitspraak van het College van 16 december 2005 inzake het Bekendmakingsbesluit. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de zero base-verdeling onder meer in het belang van het creëren van meer frequentieruimte voor commerciële radio-omroep. Bovendien geschiedt de verdeling van deze frequentieruimte overeenkomstig de eisen van objectiviteit, non-discriminatie en transparantie, en wordt daarmee beoogd de pluraliteit en de pluriformiteit van het radio-aanbod te waarborgen.

6.2.3 In de tweede plaats dient de vraag te worden beantwoord of met deze wettelijke regulering van de eigendom en de daaruit eventueel voortvloeiende gebruiksbeperkingen van Radio 538 de door het EHRM gestelde eis van een "fair balance" tussen de regulering en de daarmee te dienen belangen en de belangen van Radio 538 niet wordt geschonden. Het antwoord op deze vraag is ontkennend. Hiervoor acht het College van belang dat de verdelingsprocedure, mede gelet op de langdurige aanloop en de grote bemoeienis van de Tweede Kamer, voorzienbaar is geweest voor alle betrokken partijen, waaronder Radio 538, en hetgeen daarnaast nog is overwogen in de paragrafen 6.1.3, 6.1.4 en 6.1.5, zodat de conform deze procedure verkregen vergunning in redelijkheid niet kan worden geacht een "individual and excessive burden" voor Radio 538 te zijn. De rechtbank heeft het beroep van Radio 538, gelet op het voorgaande, op dit punt dan ook terecht afgewezen.

6.3 Voorzover Radio 538 nog een beroep heeft gedaan op artikel 14 Gw, is het College van oordeel, zoals reeds overwogen in zijn uitspraak van 15 juni 1990 (88/2449/28/001, www.rechtspraak.nl, LJN AN2397), (waarop de minister dan ook terecht heeft gewezen,) dat artikel 14, derde lid, Gw geen grondslag biedt voor een aanspraak op schadeloosstelling of een tegemoetkoming in de schade, indien daarin niet is voorzien bij of krachtens de wet, zodat de rechtbank het beroep van Radio 538 ter zake terecht ongegrond heeft verklaard.

6.4 De conclusie moet zijn dat hoger beroep van Radio 538 geheel ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6.5 Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:73 Awb.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. J.A. Hagen en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 december 2007.

w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande