ECLI:NL:CBB:2008:BF8814

College van Beroep voor het bedrijfsleven Voorzieningenrechter AWB 08/578, 08/627 en 08/657 26 september 2008 21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995 Uitspraak op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken van: 1) de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM) gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam, 2) GoodWood Investments B.V., Stichting Administratie- en Trustkantoor en Stichting Amazon Teakhout Foundation, allen gevestigd te Zaandam, (hierna gezamenlijk ook wel: GoodWood c.s.) gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam, hangende het hoger beroep van AFM tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 21 juli 2008, kenmerk BC 07/3458-JURG, BC 07/3459-JURG, BC 07/3460-JURG, BC 07/3461-JURG, BC 07/3462-JURG, BC 07/3463-JURG (www.rechtspraak.nl; LJN: BD8597), in het geding tussen AFM en GoodWood c.s. Bij zes besluiten van 10 augustus 2007 heeft AFM de bezwaren van GoodWood c.s. tegen de bij facturen van 8 december 2006 aan ieder van hen in rekening gebrachte zogenoemde eenmalige kosten die samenhangen met het in behandeling nemen van hun aanvragen uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) alsmede aan ieder van hen in rekening gebrachte heffing over 2006 wegens zogenoemde doorlopende toezichtkosten uit hoofde van de Wfd, ongegrond verklaard. Bij de hiervoor vermelde uitspraak, op 23 juli 2008 aan partijen verzonden, heeft de rechtbank de tegen deze besluiten door GoodWood c.s. ingestelde beroepen gegrond verklaard, de aan hen gerichte bestreden besluiten die zien op de heffingen wegens doorlopende toezichtskosten over 2006 vernietigd en bepaald dat AFM met inachtneming van deze uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar neemt. Op 5 augustus 2008 heeft het College van AFM een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen deze uitspraak van de rechtbank. Bij brief van 6 augustus 2008 heeft AFM de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat AFM wordt ontheven van de verplichting opnieuw op bezwaar te beslissen totdat uitspraak op het hoger beroep zal zijn gedaan. Dit verzoek is geregistreerd onder AWB 08/578. Bij griffiersbrief van 8 augustus 2008 is door de rechtbank Rotterdam aan het College gezonden het verzoek om een voorlopige voorziening dat door GoodWood c.s. bij brief van 31 juli 2008 is ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. Dit verzoek strekt ertoe de aan GoodWood c.s. bij besluiten van 8 december 2008 opgelegde heffingen te schorsen. Dit verzoek is geregistreerd onder AWB 08/627. Bij brief van 6 augustus 2008 (gericht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam) heeft AFM een reactie gegeven op het verzoek om voorlopige voorziening van GoodWood c.s. Bij brief van 26 augustus 2008 hebben GoodWood c.s. een reactie gegeven op het verzoek om voorlopige voorziening van AFM. Bij brief van 8 september 2008 hebben GoodWood c.s. beroep ingesteld bij het College tegen het niet tijdig opnieuw beslissen op bezwaar door AFM, na de vernietiging van de beslissing op bezwaar door de rechtbank Rotterdam bij eerdergenoemde uitspraak. Daarbij is tevens een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende dat AFM wordt opgedragen binnen een redelijke termijn opnieuw op bezwaar te beslissen. Dit verzoek is geregistreerd onder AWB 08/657. De voorzieningenrechter van het College heeft de verzoeken behandeld ter zitting van 12 september 2008. Aldaar zijn verschenen de gemachtigden van AFM en de gemachtigde van GoodWood c.s. Voorts is verschenen M.W. van Eibergen Santhagens, directeur van GoodWood. 2. De grondslag voor de geschillen in hoger beroep - Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar rubriek 1 van de aangevallen uitspraak. - Voor een weergave van de toepasselijke regelgeving wordt verwezen naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak. - Voor een weergave van de vaststaande feiten wordt verwezen naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak. - In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de aan GoodWood c.s. gerichte bestreden besluiten die betrekking hebben op de hen in rekening gebrachte doorlopende toezichtkosten dienen te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Volgens de rechtbank wordt met de gewraakte heffingsmaatstaf geen enkel onderscheid tussen actieve en passieve beheerders gemaakt, hetgeen gelet op de in artikel 1:1 van de Wft neergelegde definitie van aanbieden wel in de rede zou hebben gelegen. Juist het in aanmerking nemen van het totale saldo van de ingelegde gelden brengt met zich dat aanbieders van beleggingsobjecten vanaf 2006 jaarlijks kunnen worden geconfronteerd met aanzienlijke heffingen, ook als zij uitsluitend nog actief zijn als beheerder. Dit laatste speelt temeer in het geval van GoodWood c.s., die inmiddels juist enkel een vergunning hebben verkregen voor het beheren van ingelegde gelden, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank was er temeer aanleiding om tot een fijnmaziger systeem te komen omdat het toezicht op het enkele beheer veel beperkter is dan het toezicht op actieve aanbieders. Zo hoeven GoodWood c.s., behoudens de cash in/cash out-overzichten, slechts kwartaalrapportages aan AFM over te leggen, in tegenstelling tot actieve aanbieders, die onder meer het prospectus zullen moeten actualiseren. Met GoodWood c.s. acht de rechtbank het onredelijk dat een passieve aanbieder als GoodWood voor een onevenredig hoog deel van de totale doorlopende toezichtkosten voor aanbieders van beleggingsobjecten wordt aangeslagen. Daar komt volgens de rechtbank bij dat, juist doordat het bij beleggingsobjecten gaat om een zeer lange looptijd, aanbieders die lange tijd voorafgaande aan de invoering van de Wfd actief waren ineens vanaf 2006 worden geconfronteerd met een heffing die is gerelateerd aan het gehele vermogen dat ooit is aangetrokken. De stelling van AFM dat die heffing voorzienbaar was voor aanbieders van beleggingsobjecten volgt de rechtbank in dit verband niet. Het op deze wijze met terugwerkende kracht in aanmerking nemen van voor de invoering van de Wfd ingelegde gelden acht de rechtbank dan ook in strijd met de rechtzekerheid. 3. Het standpunt van AFM AFM heeft met betrekking tot haar verzoek om een voorlopige voorziening (zakelijk weergegeven) het volgende aangevoerd. Over de spoedeisendheid van haar verzoek heeft AFM naar voren gebracht dat zij zich ziet geconfronteerd met de plicht beslissingen op bezwaar te nemen met inachtneming van een uitspraak waarvan de strekking met moeite is te duiden en die ook overigens wat inhoud en motivering betreft niet deugdelijk is. Daar komt bij dat de gevolgen van de aangevallen uitspraak, althans van beslissingen op bezwaar waarbij de beweerdelijke onverbindendheid van de Regeling toezichtkosten Wet financiële dienstverlening en de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht Wet financiële dienstverlening (hierna gezamenlijk: Regelingen) in acht zou worden genomen, thans niet te overzien zijn. Het eventueel niet kunnen innen van de aan GoodWood c.s. opgelegde heffingen zou leiden tot een begrotingstekort bij AFM, dat omgeslagen zou moeten worden over de heffingen voor aanbieders van beleggingsobjecten van 2008 of 2009. Andere aanbieders van beleggingsobjecten - ook de instellingen die veel kleiner zijn dan GoodWood c.s. - zouden hiervan de dupe kunnen worden. Voorstelbaar is dat, als gevolg van een overhaast opvolging geven aan de aangevallen uitspraak, de gehele branche voor beleggingsobjecten onnodig in financiële problemen zou komen. Het zal nodig zijn om met de Minister van Financiën (hierna: minister) te overleggen over een mogelijke oplossing. Indien met het nemen van beslissingen op bezwaar gewacht zou kunnen worden tot de uitspraak van het College in hoger beroep, zou de gehele markt verschoond kunnen blijven van onnodige financiële repercussies ten gevolge van de aangevallen uitspraak. Voorts brengt de zwakke financiële positie van GoodWood c.s. een restitutierisico met zich. Tegen de inhoud van de uitspraak heeft AFM het volgende naar voren gebracht. De rechtbank heeft overwogen dat het in aanmerking nemen van het totaal aan ingelegde gelden met zich zou brengen dat ook passieve aanbieders geconfronteerd kunnen worden met aanzienlijke heffingen. Hiermee lijkt de rechtbank te betogen dat een fijnmaziger heffingensysteem had moeten worden vastgesteld, waarbij onderscheid gemaakt zou worden tussen passieve en actieve aanbieders. Dit wijkt af van de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van het College van 3 april 2008, AWB 07/142 (www.rechtspraak.nl LJN: BD1965). Uit die uitspraak, evenals uit de verdere heffingen jurisprudentie, komt juist naar voren dat de minister een vergaande mate van vrijheid toekomt om een meer of minder fijnmazig stelsel in te voeren. Voorts is opmerkelijk dat de rechtbank tegelijkertijd oordeelt dat de Regelingen zorgvuldig zijn voorbereid. Verder miskent de rechtbank dat het in deze zaak gaat om heffingen voor doorlopend toezicht in het jaar 2006, terwijl de bedoelde (beperkte) vergunningen pas op 21 maart 2008 werden verleend. Gedurende 2006 was het aan ieder van GoodWood c.s. - evenals alle andere aanbieders die gebruik maakten van het overgangsregime - toegestaan om actief beleggingsobjecten aan te bieden. Op alle aanbieders moest dan ook in gelijke mate toezicht worden gehouden. Het oordeel dat AFM in 2006 in mindere mate toezicht op passieve aanbieders zou hebben gehouden, mist dan ook feitelijke grondslag. Tevens is uit de aangevallen uitspraak niet op te maken waarin de terugwerkende kracht zou zijn gelegen. In reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening van GoodWood c.s. heeft AFM (zakelijk weergegeven) het volgende aangevoerd. Aangezien de heffingen reeds zijn betaald door GoodWood c.s. zijn de heffingbesluiten uitgewerkt en heeft het verzoek om een voorlopige voorziening in zoverre geen werking. Met de aangevallen uitspraak zijn de beslissingen op bezwaar vernietigd, maar zijn de primaire besluiten niet herroepen. De grondslag voor de betaling van de heffingen is derhalve in stand gebleven. Om een (terug)betalingsverplichting voor AFM in het leven te roepen, zouden de primaire besluiten moeten worden herroepen. Dat kan echter niet in een voorlopige voorziening procedure, aangezien daarin geen declaratoire uitspraken kunnen worden gedaan. GoodWood c.s. hebben bij de gevraagde voorziening geen materieel procesbelang. Voor zover GoodWood c.s. verzoeken dat AFM zou worden gelast om de betaalde heffingen te restitueren is dit verzoek is uit zijn aard niet-ontvankelijk. Een vordering tot restitutie van beweerdelijk onterecht gedane betalingen dient bij de civiele rechter te worden ingesteld. Voorts is AFM voornemens om binnen de vigerende beslistermijn nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen. Ten slotte bestaat ook inhoudelijk gezien geen grond voor toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening van GoodWood c.s. 4. Het standpunt van GoodWood c.s. GoodWood c.s. hebben met betrekking tot hun verzoek om een voorlopige voorziening AWB 08/627 (zakelijk weergegeven) het volgende aangevoerd. Over de spoedeisendheid van hun verzoek hebben GoodWood c.s. naar voren gebracht dat bij de toezichthouders continue zorgen omtrent de liquiditeitspositie van GoodWood c.s. bestaan, zodat zij reeds om die reden er alle belang bij hebben om op de kortst mogelijke termijn weer te kunnen beschikken over de aan AFM betaalde heffingsbedragen. In het kader van de vergunningverlening aan verzoekers is door AFM indertijd als eis gesteld dat GoodWood verzekert dat zij gedurende een periode van vijf jaar de operationele kosten die zijn verbonden aan de bedrijfsvoering zal kunnen voldoen. Deze operationele kosten zijn begroot op een bedrag van EUR 650.000,-- per jaar. Dus: plusminus de helft van de totale operationele kosten bestaan uit door de GoodWood c.s. aan AFM afgedragen heffingen. Voorts loopt AFM geen restitutierisico. GoodWood heeft gevolg gegeven aan de eis van AFM dat wordt verzekerd dat zij haar operationele kosten, waaronder dus de heffingen aan AFM, de komende jaren kan blijven voldoen. Daartoe is een zogenoemde inkoopovereenkomst met Floresteca gesloten, die AFM in de eerste plaats de garantie geeft dat GoodWood de aan AFM verschuldigde heffingen kan blijven voldoen. Verder behoort het niet zo te zijn dat AFM nog langer profiteert van (de rente-inkomsten op) de door GoodWood c.s. (evident) te veel betaalde heffingsbedragen. Daarnaast heeft DNB zich bezorgd getoond over de liquiditeitspositie van GoodWood en haar vermogen om inroepende garantiehouders terug te kunnen betalen. Dat heeft er toe geleid dat aan GoodWood een aanwijzing is gegeven daarin resulterend dat GoodWood een ontheffing van het verbod ingevolge artikel 3:5 Wft zal moeten vragen aan DNB. De desbetreffende, op artikel 27 Besluit reikwijdtebepalingen Wft steunende, aanvraag dient uiterlijk 1 november 2008 volledig gedocumenteerd te zijn ingediend. Het behoeft geen toelichting dat GoodWood in dat kader wordt opgezadeld met de nodige (juridische en accountants) kosten, terwijl tevens geldt dat DNB heeft aangegeven alleen dan af te zien van nieuwe handhavende maatregelen indien GoodWood aan een aantal zeer strikte voorwaarden voldoet waaronder dat GoodWood haar (betalings)verplichtingen uit hoofde van de garantieovereenkomsten waarvan de inleg kwalificeert als opvorderbaar geld, jegens de inleggers te allen tijde volledig nakomt. Bovendien mogen GoodWood c.s. er geen rekening mee houden dat AFM binnen afzienbare tijd opnieuw zal beslissen op hun bezwaren. GoodWood c.s. wijzen ter illustratie van het voorgaande op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 18 april 2008 (www.rechtspraak.nl LJN: BD0169) waarin de voorzieningenrechter in een vergelijkbare zaak het verzoek om een voorlopige voorziening heeft toegewezen. Ten slotte volgt uit de inhoud van de uitspraak van de rechtbank dat de primaire besluiten zullen moeten worden herroepen, althans dat deze in (zeer) substantiële mate naar beneden worden bijgesteld. In reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening van AFM hebben GoodWood c.s. (zakelijk weergegeven) het volgende aangevoerd. GoodWood c.s vragen zich af of AFM in een verzoek als het onderhavige kan worden ontvangen, aangezien voorzieningen er niet toe kunnen strekken wettelijke regels van procesrecht (artikel 7:4 Awb) buiten spel te zetten, te meer niet nu de Awb bepaalt dat verlenging van de beslistermijn alleen mogelijk is met instemming van betrokkenen. Voor zover het verzoek van AFM ontvankelijk is dan geldt dat voor toewijzing ervan alleen aanleiding zou kunnen zijn indien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de door AFM aangevallen uitspraak van de rechtbank niet in stand zal blijven. Bij die beoordeling past in het kader van deze voorzieningenprocedure terughoudendheid, te meer omdat de uitspraak, na heropening van het onderzoek, werd gedaan door een meervoudige kamer. AFM motiveert slechts zeer summier waarom de aangevallen uitspraak geen stand houdt. Het betreft hier bovendien niet meer dan een, samengevatte, herhaling van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. GoodWood c.s. zijn van mening dat er reeds daarom geen ruimte is voor de voorzieningenrechter om de aangevallen uitspraak buiten spel te zetten. GoodWood c.s. hebben de ter zake ingenomen stellingen van AFM in eerste aanleg reeds uitvoerig gepareerd. De kans dat AFM alsnog in het gelijk zal worden gesteld lijkt, gezien de uitspraken van het College van 18 juni 2008 (www.rechtspraak.nl, LJN: BD4852 en BD4847) in ieder geval niet groter te zijn geworden Voorts betwisten GoodWood c.s. dat de gevolgen per se afgewenteld zouden moeten worden op andere aanbieders van beleggingsobjecten. Bovendien heeft AFM laten weten dat GoodWood over de 2006 de enige partij is die bezwaar heeft gemaakt tegen de heffing, zodat niet valt in te zien waarom belangen van andere partijen die geen bezwaar hebben gemaakt prevaleren boven die van Good Wood c.s. Dat AFM stelt zorgen te hebben over de financiële positie van GoodWood toont aan dat GoodWood er belang bij heeft dat AFM tijdig beslist en overgaat tot restitutie van het teveel betaalde. Bovendien is er helemaal geen restitutierisico. Het ontgaat Good Wood c.s. welk rechtens te respecteren belang AFM heeft om gedurende een periode van ongeveer een jaar - wellicht nog een te optimistische inschatting van de doorlooptijd in hoger beroep - niet te hoeven doen wat de Awb haar voorschrijft, namelijk het tijdig nemen van een (nieuwe) beslissing op bezwaar. 5.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb in verbinding met artikel 22, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze procedure een voorlopig oordeel wordt gegeven is dat niet bindend voor het College bij het oordeel over het geschil ten gronde. Het verzoek van AFM (AWB 08/578) 5.2 Het verzoek van AFM strekt er toe dat een voorlopige voorziening wordt getroffen waarbij AFM wordt ontheven van de uit de bestreden uitspraak volgende verplichting opnieuw op bezwaar te beslissen, totdat in hoger beroep uitspraak is gedaan. De voorzieningenrechter overweegt naar aanleiding van het betoog van GoodWood c.s. over de ontvankelijkheid van het verzoek dat de wettelijke regeling over de beslistermijn niet in de weg staat aan het gebruik door de voorzieningenrechter van de in artikel 8:81 Awb gegeven bevoegdheid. Dat het hoger beroep van AFM niet van rechtswege schorsende werking heeft is daarvoor evenmin een belemmering en het gegeven dat de rechtbank de bestreden uitspraak in meervoudige samenstelling heeft gedaan speelt in dit opzicht geen rol. De voorzieningenrechter gaat er, mede gezien de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (enkelvoudige samenstelling) van dezelfde datum als de aangevallen uitspraak (www.rechtspraak.nl, LJN: BD9079), van uit dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak, hoewel dit hierin niet expliciet is verwoord, evenals in evenbedoelde andere uitspraak tot het oordeel is gekomen dat de Regelingen, voor zover in geding, onverbindend zijn en dat daarom de daarop gebaseerde besluiten moeten worden vernietigd. In het licht van de door AFM in het verzoek aangevoerde gronden kan twijfel bestaan of de door de rechtbank gegeven motivering de conclusie dat de regelingen onverbindend zijn kan dragen. Die twijfel geldt in elk geval het argument dat in de heffingsmaatstaf geen onderscheid wordt gemaakt tussen actieve en passieve beheerders. De vraag of met de regelingen voldoende recht is gedaan aan het beginsel van de rechtszekerheid leent zich veel minder voor beantwoording in de onderhavige procedure. De summiere motivering van de uitspraak biedt op zichzelf weinig aanknopingspunten voor de verwachting dat hierop bij het definitieve oordeel door het College een ontkennend antwoord zal worden gegeven. Dit betekent echter nog niet dat er van kan worden uitgegaan dat de regelingen de toetsing, zoals die in het spoor van de uitspraak van het College van 3 april 2008 (LJN: BD1965) zal worden verricht, kunnen doorstaan. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat de gevolgen van de bestreden uitspraak voor AFM aanzienlijk zijn. Niet alleen zou een gat in de begroting van AFM ontstaan, maar er zou ook een nieuwe maatstaf voor de heffing van de toezichtkosten moeten worden ontworpen. Het belang van AFM om deze gevolgen vooralsnog te ontgaan is duidelijk. Daar staat tegenover het financiële belang van GoodWood c.s. om op zo kort mogelijke termijn de betaalde heffingen gerestitueerd te krijgen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt dit belang niet op tegen de door AFM gestelde belangen. De financiële afwikkeling kan, zo daartoe aanleiding is, plaatsvinden na de uitspraak van het College op het hoger beroep van AFM. Dezerzijds zal worden bevorderd dat behandeling van dat hoger beroep op relatief korte termijn zal plaatsvinden. Het verzoek van AFM zal derhalve worden ingewilligd. De verzoeken van GoodWood c.s. (AWB 08/627 en 08/ 657) 5.3 Nu het verzoek van AFM wordt ingewilligd is voor inwilliging van de verzoeken van GoodWood c.s. geen plaats meer. Deze verzoeken worden dan ook afgewezen. 5.4 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De voorzieningenrechter: - treft de voorlopige voorziening dat AFM geen nieuwe beslissing op het bezwaar van GoodWood c.s. behoeft te nemen voordat het College op het hoger beroep heeft beslist; - wijst de verzoeken van GoodWood c.s. af. Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 september 2008. E.R. Eggeraat A. Venekamp