ECLI:NL:CBB:2011:BQ8708

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/238 15 juni 2011 15354 Telecommunicatiewet Boete/last onder dwangsom Uitspraak op het hoger beroep van: A en B, te X, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 16 januari 2009, AWB08/1018, (de aangevallen uitspraak), in het geding tussen appellanten als eisers, en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, OPTA, gemachtigden: mr. E. Hazeleger en mr. L.H. la Roi, werkzaam bij OPTA. Appellanten hebben bij op 10 februari 2009 ingekomen brief hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Bij brief van 2 april 2009 heeft OPTA verweer gevoerd. Op 15 december 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten. Voor appellanten is A verschenen, OPTA liet zich door zijn gemachtigden vertegenwoordigen. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Voor het wettelijke kader en de door OPTA gehanteerde beleidsregels verwijst het College naar de aangevallen uitspraak (www.rechtspraak.nl, LJN: BH3554). 2.2.1 Het College gaat uit van de volgende feiten. 2.2.2 Appellanten hebben op 5 maart 2007 ongevraagd een e-mailbericht van de Vereniging Volkspartij voor Vrijheid en Democratie (VVD) ontvangen in verband met de verkiezingen van Provinciale Staten van Overijssel op 7 maart 2007. Appellanten hebben een tegen de VVD gericht verzoekschrift ex artikel 46 van de Wet bescherming persoonsgegevens bij de rechtbank Groningen ingediend. In het verweerschrift van 3 juni 2007 in dat geding heeft de VVD de verantwoordelijkheid genomen voor de aan appellanten verzonden e-mail. De VVD heeft aangegeven dat sprake is van een incident. Het e-mailadres van appellanten kwam voor in een bestand van ongeveer 800 e-mailadressen. Een deel daarvan kwam uit intekenlijsten bij verkiezingsbijeenkomsten en ledenbestanden van business clubs. De VVD is niet in staat om te achterhalen op welke wijze het e-mailadres van appellanten in het bestand is opgenomen. De VVD heeft het e-mailadres van appellant uit het adresbestand geschrapt. De VVD meent dat zij hiermee aan de verplichtingen tegenover appellanten heeft voldaan en verklaart zich bereid om de gedingkosten te vergoeden. Uit het verslag van de hoorzitting bij OPTA op 12 november 2007 leidt het College af dat appellanten hiermee in dat geding genoegen hebben genomen. 2.2.3 Met een brief van 29 april 2007 hebben appellanten aan OPTA gevraagd de VVD een last onder dwangsom en een boete op te leggen wegens overtreding van het spamverbod van artikel 11.7, eerste en derde lid van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). 2.3 Met zijn besluit van 23 januari 2008 heeft OPTA, ondanks het bezwaar van appellanten, zijn afwijzende besluit van 4 september 2007 gehandhaafd. 2.4.1 De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep van appellanten tegen het besluit van 23 januari 2008 ongegrond verklaard. 2.4.2 De rechtbank leest anders dan appellanten in overweging 47 van de preambule en artikel 13 van Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (hierna: Richtlijn) geen verplichting om handhavend op te treden. De Nederlandse wet voorziet in de mogelijkheid om een beroep te doen op de rechter en de Tw voorziet in sancties bij overtreding van het spamverbod. 2.4.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft OPTA in redelijkheid kunnen afzien van handhavend optreden tegen de VVD, nu het verzoek van appellanten ziet op niet meer dan één e-mailbericht en OPTA geen andere klachten over ongevraagde toezending van het bericht heeft ontvangen. 3. Het standpunt van appellanten 3.1 Appellanten hebben, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. 3.2 Zij hebben veel moeite moeten doen om OPTA te bewegen hun aanvraag in behandeling te nemen. OPTA verwijst naar een door haar opgezet digitaal register waarin de ontvanger de ontvangst van spam kan melden. Pas na aandringen heeft OPTA het handhavingsverzoek van appellanten in behandeling genomen. 3.3 Appellanten betogen verder dat OPTA met de weigering om handhavend op te treden in strijd handelt met artikel 13 van de Richtlijn. In overweging 47 van de preambule lezen zij dat de Richtlijn vergt dat steeds handhavend wordt opgetreden bij overtreding van het spamverbod. 3.4 Daarnaast beroepen appellanten zich erop dat OPTA met de weigering om te handhaven in strijd handelt met de in de nationale rechtspraak neergelegde beginselplicht tot handhaving. 4. Het standpunt van OPTA OPTA heeft aangevoerd dat het bestreden besluit in overeenstemming met het door haar gevoerde beleid is genomen. Anders dan appellanten is zij van mening dat de Richtlijn niet dwingt om iedere mogelijke overtreding te onderzoeken en steeds handhavend op te treden. De grote hoeveelheid overtredingen van het spamverbod noodzaakt OPTA prioriteiten te stellen. Dat heeft zij uitgewerkt in haar beleid, waarin zij ernstige en veelvuldige overtredingen een hogere prioriteit toekent dan incidentele en minder ernstige. 5.1 Het College overweegt ambtshalve dat een belanghebbende ingevolge artikel 17.1 Tw tegen besluiten die OPTA heeft genomen op grond van hoofdstuk 15 van de Tw beroep kan instellen bij het College, met uitzondering van, voor zover hier van belang, besluiten als bedoeld in artikel 15.4 Tw. Voor die besluiten is de rechtbank Rotterdam bevoegd en heeft het College alleen een taak in hoger beroep. Tot de besluiten als bedoeld in artikel 15.4 Tw behoren besluiten over het opleggen van een bestuurlijke boete. Het College legt artikel 17.1, eerste lid,Tw ? anders dan wellicht zou kunnen worden opgemaakt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 maart 2007, AWB 07/196, LJN: BA2625 ? zo uit dat geen beroep bij hem kan worden ingesteld tegen besluiten inzake handhavend optreden, die uitsluitend of mede zien op het (al dan niet) opleggen van een bestuurlijke boete. Dan is de rechtbank ten aanzien van het gehele handhavingsbesluit bevoegd. Dat betekent dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft geacht om in dit geval mede een oordeel te geven over de afwijzing van het verzoek om andere dan bestraffende handhavingsmaatregelen tegen de VVD te treffen. 5.2 OPTA heeft de aanvraag van appellanten in behandeling genomen. De beroepsgrond, voor zover deze inhoudt dat OPTA appellanten er van afhield een verzoek in te dienen, mist feitelijke grondslag. 5.3 Artikel 13 van de Richtlijn verplicht de nationale wetgever om sancties mogelijk te maken, ongeacht of de spam afkomstig is van een overheidslichaam of (anderszins) privaatrechtelijke rechtspersoon, maar laat de lidstaten de keuze welke sancties aan overtredingen worden verbonden, zolang zij voldoende effectief zijn. Appellanten bestrijden niet dat de door Nederlandse wetgever aan de overtreding van het spamverbod verbonden sanctiemogelijkheden aan de eisen van de Richtlijn voldoen. 5.4 Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat artikel 13 van de Richtlijn niet verplicht om steeds handhavend op te treden. Het andersluidende betoog van appellanten berust op een verkeerde lezing van overweging 47 van de preambule. 5.5. Aan artikel 10, vijfde lid, (oud) van het EG-verdrag ontleent het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) dat handhaving door de lidstaten van EG-recht non-dicriminatoir, doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig moet zijn, onder eerbiediging van de algemene (communautaire) rechtsbeginselen en fundamentele verdragsvrijheden. Uit de overwegingen in het arrest inzake Griekse maïs (HvJ 21 september 1989, zaak 68/88, LJN: BF3365) blijkt dat voor de lidstaten bij de handhaving van het gemeenschapsrecht een doelgebonden handhavings- en sanctioneringsplicht bestaat. De eis van effectiviteit brengt met zich dat een lidstaat niet kan volstaan met het in wetgeving sanctioneren van overtredingen van europees recht, maar dat de bevoegde nationale autoriteiten ook feitelijk handhavend dienen op te treden om doeltreffende normhandhaving te verzekeren (HvJ 9 november 1983, zaak 199/82, LJN: BF5666). 5.6.1 Appellanten beroepen zich op de nederlandsrechtelijke beginselplicht om handhavend op te treden tegen overtredingen. Deze houdt in dat een bestuursorgaan bij afweging van de belangen er niet voor mag kiezen om af te zien van handhavend optreden, uitsluitend, omdat het een overtreding van geringe omvang betreft en vormt sinds geruime tijd de vaste lijn in de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), bijvoorbeeld ABRvS 21 juli 2010, LJN BN1943 onder 2.5: “ Gezien de uitleg die de Afdeling geeft aan de wettelijke bepalingen over toepassing van bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom, mag een bestuursorgaan er bij afweging van de belangen niet voor kiezen om af te zien van handhavend optreden uitsluitend omdat het een overtreding van geringe omvang betreft. Wel is het mogelijk dat in een concrete situatie het belang bij handhaving van een overtreding van geringe omvang zodanig onevenredig is in verhouding tot de belangen die daartegen pleiten, dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Dit zal moeten worden beoordeeld aan de hand van een afweging van alle in de concrete situatie spelende belangen.” 5.6.2. Het College hanteert een vergelijkbaar uitgangspunt, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van 20 augustus 2010, LJN BN4700 (r.o. 7.2.1): “Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding (...) NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden (...) om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.” 5.6.3. Slechts in bijzondere omstandigheden kan een bestuursorgaan derhalve afzien van handhavingsmaatregelen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Tegelijk leert de praktijk dat de overheid niet in staat is om alle wetsovertredingen te handhaven en de beperkt beschikbare menskracht en middelen dwingen om prioriteiten te stellen. Naar het oordeel van College laten het Europese recht en de nationale beginselplicht OPTA in ieder geval vrijheid in de keuze voor het handhavingsinstrument (mits het gekozen instrument voldoende effectief is) en de afweging of sprake is van bijzondere omstandigheden. 5.6.4 Wanneer de overtreding een incidenteel karakter heeft, dan kan dat een bijzondere omstandigheid vormen die afzien van handhaving rechtvaardigt (ABRvS 15 juli 1999, AB 2000, 141; ABRvS 30 juni 2000, LJN AA6749; ABRvS 4 augustus 2004, LJN AQ6030; ABRvS 1 april 2009, LJN BH9229) en ook de geringe ernst van de overtreding kan daartoe aanleiding geven (ABRvS 21 juli 2004, AB 2004, 293). 5.6.5 Hier gaat het om een eenmalige verzending van een e-mailbericht door de VVD aan appellanten. De VVD heeft het e-mailadres van appellanten uit haar adresbestand geschrapt om herhaling te voorkomen. Aanwijzingen dat de VVD dezelfde onjuiste handelwijze heeft gevolgd ten opzichte van andere geadresseerden, ontbreken. Onder die (bijzondere) omstandigheden bestond voor OPTA naar het oordeel van het College geen gehoudenheid tot handhaving en kon zij dus besluiten daarvan wegens onevenredigheid in verhouding tot de daarmee te bereiken doelen af te zien. Het College onderschrijft aldus het oordeel van de rechtbank. 5.7 Het hoger beroep slaagt niet. 5.8 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2011. w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele