ECLI:NL:CBB:2011:BR5536

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/773 en 09/776 2 augustus 2011 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaken van: 1. N.V. Rendo, te Meppel (hierna: Rendo), appellante in zaak AWB 09/773; en 2. Delta Netwerkbedrijf B.V., te Middelburg (hierna: Delta), appellante in zaak AWB 09/776, gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag, tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), verweerder, gemachtigde: mr. F. Elskamp, werkzaam bij NMa. Rendo heeft bij brief van 29 mei 2009, bij het College binnengekomen op 2 juni 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 21 april 2009 met het kenmerk 102695_3/13. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 09/773. Delta heeft bij brief van 29 mei 2009, bij het College binnengekomen op 2 juni 2009, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 21 april 2009 met het kenmerk 102695_2/14. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 09/776. Bij deze besluiten heeft NMa de bezwaren van Rendo en Delta tegen twee besluiten van 31 januari 2007 tot vaststelling van de maximum transporttarieven voor het jaar 2007 voor Rendo, respectievelijk Delta, ongegrond verklaard. NMa heeft verweer gevoerd en op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd. Rendo en Delta hebben de gronden van het beroep aangevuld en gezamenlijk een nader stuk ingediend. NMa heeft op dit nader stuk gereageerd. Op 21 juni 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten door hun gemachtigde. Voorts zijn verschenen A voor Rendo, B voor Delta en C voor NMa. 2. Achtergrond van het geschil NMa heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Dat betekent onder meer dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden. Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken, te hoge tarieven hanteren of tussen verschillende typen afnemers discrimineren, stelt NMa ingevolge artikel 41c, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de wet en de door NMa gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Het reguleringssysteem is gebaseerd op maatstafconcurrentie, waarbij de prestaties van de netbeheerders met elkaar worden vergeleken en de gemiddelde prestaties van alle netbeheerders het uitgangspunt zijn. Het reguleringssysteem bevat een prijs- en een kwaliteitscomponent. In het kader van de prijscomponent wordt voor iedere netbeheerder een afzonderlijke x factor vastgesteld (de x factorbesluiten). De x factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. De prestaties van de netbeheerders in het verleden bepalen daarbij de efficiëntiedoelstellingen voor de toekomst. De x-factor heeft verder ten doel de gelijk¬waardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders te bevorderen. Dit betekent dat elke netbeheerder een even grote kans moet hebben om de efficiëntiedoelstelling te behalen. Als uitgangspunt geldt dat kostenverschillen als gevolg van factoren in het verzorgingsgebied van een netbeheerder die hij niet kan beïnvloeden, maar die wel leiden tot structureel hogere kosten ten opzichte van andere netbeheerders (objectiveerbare regionale verschillen; hierna: ORV's) en historische kostenverschillen daarbij geen rol mogen spelen. Mede met inachtneming van de x factorbesluiten zendt iedere netbeheerder aan NMa tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van elektriciteit. NMa stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast (de tariefbesluiten). De regionale netbeheerders elektriciteit hebben met de rechtsvoorganger van NMa, de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (hierna: directeur Dte), afspraken gemaakt over de regulering van de transporttarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode (die liepen van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003 respectievelijk 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006). Deze afspraken zijn neergelegd in de Overeenkomst Regulering Nettarieven Elektriciteit (2001 2006) van 26 mei 2003 (hierna: de Overeenkomst). Vervolgens heeft de directeur Dte met inachtneming van de Overeenkomst besluiten genomen ten aanzien van deze twee reguleringsperioden. Voor de derde reguleringsperiode heeft NMa een methodebesluit vastgesteld. De wetgever heeft de duur van deze reguleringsperiode bekort tot één jaar, zodat deze liep van 1 januari tot en met 31 december 2007 (artikel X van de Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer, Stb. 2006, 614). Ter uitvoering van de Overeenkomst heeft NMa het onderzoeksbureau The Brattle Group onderzoek laten doen naar het bestaan van ORV's voor regionale netbeheerders gas en elektriciteit. NMa gebruikt het eindrapport van dit onderzoek (hierna: Brattlerapport) van maart 2006 bij de vaststelling van ORV's voor de regionale netbeheerders gas en elektriciteit. Op basis van dit rapport heeft NMa besloten om de ORV's lokale heffingen en waterkruisingen met ingang van de eerstvolgende reguleringsperiode (hier: de derde reguleringsperiode) in de tariefregulering te betrekken. Daartoe heeft NMa in het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode lokale heffingen en waterkruisingen als ORV erkend. NMa heeft ervoor gekozen om de kosten die de netbeheerders hebben gemaakt in verband met de ORV's lokale heffingen en waterkruisingen vanaf het jaar 2007 te vergoeden. Gelet daarop zijn de tarieven voor het jaar 2007 gecorrigeerd voor de ORV-kosten in het jaar 2007. Rendo en Delta menen echter aanspraak te kunnen maken op een vergoeding van de ORV-kosten vanaf het jaar 2001. Bovendien kunnen zij zich niet vinden in de mate waarin de ORV-kosten die zij in 2007 hebben gemaakt worden vergoed. Rendo en Delta hebben daarom bezwaar gemaakt tegen hun tariefbesluiten voor het jaar 2007. Bij de bestreden besluiten heeft NMa deze bezwaren ongegrond verklaard. 3. Het wettelijk kader In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald: " Artikel 41 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt, met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd, voor netbeheerders, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, de methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, van de kwaliteitsterm en van het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld, vast. (…) 3. De korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering heeft onder meer ten doel te bereiken dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economische verkeer gebruikelijk en dat de gelijkwaardigheid in de doelmatigheid van de netbeheerders wordt bevorderd. (…) Artikel 41a 1. Ten behoeve van het voorstel, bedoeld in artikel 41b, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit voor iedere netbeheerder afzonderlijk voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar vast: a. de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, (…) Artikel 41b 1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van: a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken, b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 36 of 37, c. het bepaalde bij of krachtens artikel 41a, en d. de formule TIt = (1 + ((cpi - x + q)/100 )) TIt-1, waarbij TIt = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld; TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t-1 en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld; cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek; x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering; q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft. (…) Artikel 41c 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast. 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan de tarieven die zullen gelden in het jaar t corrigeren, indien de tarieven die golden in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t: a. bij rechterlijke uitspraak of met toepassing van artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht zijn gewijzigd; b. zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, indien hij de beschikking had over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven; c. zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken. (…) " Artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt als volgt: " Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. " 4. De bestreden besluiten In de bestreden besluiten heeft NMa, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. Uit de Wet noch de wetsgeschiedenis volgt dat de kosten van ORV's altijd vanaf het begin van de tariefregulering moeten worden meegenomen. NMa is dan ook niet verplicht om de kosten die Rendo en Delta in de eerste en tweede reguleringsperiode in verband met de ORV's lokale heffingen en waterkruisingen hebben gemaakt met terugwerkende kracht te vergoeden. Aan NMa komt beleidsvrijheid toe met betrekking tot de erkenning en verwerking van ORV's. Vanwege de onzekerheid die dit oplevert over de rechtmatigheid van de vroegere tariefinkomsten acht NMa een vergoeding van de ORV-kosten met terugwerkende kracht in dit geval onwenselijk. Evenmin is NMa op grond van de Overeenkomst gehouden tot vergoeding van de ORV-kosten die in de eerste en tweede reguleringsperiode zijn gemaakt. Daarin heeft NMa zich slechts verplicht tot het uitvoeren van een onderzoek naar ORV's in de tweede regulerings¬periode; hij heeft zich niet uitgelaten over de wijze waarop de uitkomsten van dat onderzoek in de tarieven zouden worden verwerkt. NMa heeft verder in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de factor grondsoort niet voor erkenning als ORV in aanmerking komt. Voorts behoren tot het ORV waterkruisingen alleen de meerkosten die ten opzichte van kabels over land moeten worden gemaakt voor kabels over waterkruisingen. De kosten die samenhangen met de lengte van die kabels maken daarvan geen onderdeel uit; onderzocht kan worden of deze voor vergoeding in aanmerking komen in het kader van het potentiële ORV aansluitdichtheid. 5. De standpunten van Rendo en Delta Rendo en Delta hebben, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Uit artikel 41 van de Wet, de daarbij behorende parlementaire toelichting en de tekst en ontstaansgeschiedenis van de Overeenkomst volgt dat NMa verplicht is om ORV’s in de tarieven te verwerken. Die verplichting bestaat ook indien pas op een later moment onderzoek wordt gedaan aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welke factoren als ORV kwalificeren. Rendo en Delta hebben vanaf 2001 kosten gemaakt in verband met de factoren lokale heffingen en waterkruisingen, die als ORV zijn aangemerkt op basis van onderzoek dat is uitgevoerd in 2006. Bij de vaststelling van de tarieven voor het jaar 2007 dienen deze vanaf 2001 gemaakte kosten dan ook alsnog verwerkt te worden. Voor de jaren 2001 tot en met 2006, en ook voor het jaar 2007, zijn de tarieven vastgesteld op basis van onjuiste, althans onvolledige, gegevens, terwijl vaststaat dat NMa de tarieven hoger had vastgesteld als hij wel over de juiste gegevens had beschikt. Aldus doet zich de situatie van artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet voor. NMa had de correctie ook kunnen baseren op artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet, nu tarieven in die jaren willens en wetens zijn vastgesteld op basis van geschatte gegevens (ORV-kosten = € 0,-). NMa heeft van deze bevoegdheid ook meermalen gebruik gemaakt. Rendo heeft zich verder op het standpunt gesteld dat NMa ten onrechte de factor 'grondsoort' niet heeft erkend als ORV. Delta heeft voorts aangevoerd dat NMa in strijd heeft gehandeld met de artikelen 3:2 en 3:9 Awb en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de tarieven voor het jaar 2007 slechts te corrigeren voor de meerkosten en niet voor de volledige kosten van het ORV waterkruisingen. De gekozen benadering om slechts een deel van de ORV-kosten te vergoeden is gebaseerd op het Brattlerapport. Gelet op de verplichting die op NMa rust om zelf de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, had hij zich er van dienen te vergewissen dat het daaraan ten grondslag liggende onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Dat heeft NMa hier niet gedaan. De in het Brattlerapport gekozen benadering strookt niet met de vooraf afgesproken onderzoeksmethode en valt bovendien buiten de onderzoeksopdracht die aan Brattle is verstrekt. Uitgangspunt is dat de tarieven voor kostenverschillen dienen te worden gecorrigeerd. In de parlementaire geschiedenis valt geen grondslag aan te wijzen voor de conclusie dat het daarbij ook om een slechts gedeeltelijke correctie kan gaan. Voorts heeft NMa onvoldoende gemotiveerd waarom de ORV-kosten in dit geval niet volledig zouden moeten worden gecompenseerd. Anders dan NMa meent, zijn de kosten die Delta dient te maken in verband met kabels over waterkruisingen niet vergelijkbaar met de kosten die andere netbeheerders maken in verband met kabels over land, omdat het bij die andere netbeheerders gaat om de aanleg van kabels binnen hun eigen verzorgingsgebied en bij Delta om de aanleg van kabels buiten haar eigen verzorgingsgebied. 6.1 Aan de orde is allereerst de vraag of NMa had moeten beslissen om de kosten die Rendo en Delta in de jaren 2001 tot en met 2006 hebben gemaakt in verband met de ORV's lokale heffingen en waterkruisingen te verwerken in de tarieven voor het jaar 2007, door deze met toepassing van artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder b en c, van de Wet na te calculeren. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. 6.2 De grond dat de tarieven in het jaar 2007 door middel van nacalculatie dienen te worden gecorrigeerd voor de kosten van ORV's in de jaren 2001 tot en met 2006, omdat de tarieven voor die jaren zijn vastgesteld op basis van onjuiste of onvolledige gegevens, dan wel met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken, zoals bedoeld in artikel 41c, tweede lid, onder b en c, van de Wet, faalt. Gelet op het wettelijk systeem van tariefregulering, ziet deze bepaling alleen op gegevens die relevant zijn binnen de in het methodebesluit gestelde kaders. In dit geval zijn de ORV's waarvan de kosten volgens Rendo en Delta in de tarieven van 2007 dienen te worden verwerkt, in de onderliggende methodebesluiten voor de perioden waarin die kosten zich hebben voorgedaan (de eerste en tweede reguleringsperiode) niet erkend. De gegevens over het bestaan van die ORV's – hier het in 2006 verschenen Brattlerapport – en over de hoogte van de daaruit voortvloeiende kosten vallen daarmee buiten die genoemde kaders. Het standpunt van Rendo en Delta dat NMa de tarieven van 2007 door middel van nacalculatie had moeten corrigeren voor de kosten van ORV's die zij in de jaren 2001 tot en met 2006 hebben gemaakt gaat derhalve uit van een te ruime uitleg van artikel 41c, tweede lid, onder b en c, van de Wet. 6.3 De door Rendo aangevoerde grond met betrekking tot de erkenning van het ORV grondsoort is ter zitting ingetrokken en behoeft daarom geen bespreking. 6.4 Het College volgt Delta niet in haar betoog dat de tarieven voor het jaar 2007 dienen te worden gecorrigeerd voor de volledige kosten die zij in verband met waterkruisingen in dat jaar heeft gemaakt en niet alleen voor de meerkosten. Het College constateert dat The Brattle Group in haar onderzoeksrapport van maart 2006 gemotiveerd heeft aangegeven waarom alleen de meerkosten – en niet tevens de kosten die samenhangen met de lengte van de kabels – tot het ORV waterkruisingen worden gerekend en voor vergoeding in aanmerking komen. De berekeningen in het Brattlerapport berusten op de door Delta zelf aangeleverde gegevens over de constructiekosten. Het saldo van die kosten is in het Brattlerapport als juist aanvaard, maar de vaststelling van het ORV waterkruisingen vindt daarin plaats op basis van de meerkosten in vergelijking tot vergelijkbare kabels over land met als toelichting (Brattlerapport, p. 28): " Although the total cost of the water crossing fell within a reasonable range, it is an altogether different matter to recommend an adjustment tot the tariffs. Delta would no doubt have incurred significant costs even if it had to extend similar cables on land. We therefore assess the potential "incremental" costs of the cables, which we define as the difference between the costs of constructing and maintaining the cables on a water crossing, and the equivalent costs for cables on land." Delta keert zich tegen dat in het Brattlerapport gekozen uitgangspunt. Het College stelt voorop dat artikel 3:9 van de Awb deel uitmaakt van afdeling 3.3, die, zoals is bepaald in artikel 3:5, eerste lid, van de Awb, enkel betrekking heeft op de adviseur die bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast met de advisering. Dat is voor The Brattle Group niet het geval, zodat artikel 3:9 van de Awb toepassing mist. Dat neemt niet weg dat NMa is gehouden om bij de voorbereiding van zijn besluiten de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren. NMa heeft daaraan in dit geval vorm gegeven door het inwinnen van een deskundigenbericht. De aan The Brattle Group verbonden onderzoekers zijn, naar het oordeel van het College, niet getreden buiten de grenzen van hun opdracht of hun deskundigheid. In het Brattlerapport is inzichtelijk en logisch gemotiveerd waarom is gekozen voor de berekening van het ORV waterkruisingen op basis van de meerkosten van kabels over waterkruisingen in vergelijking tot die van soortgelijke kabels over land. Tegenover het Brattlerapport heeft Delta geen deskundigenbericht met afwijkende conclusies gesteld. Onder die omstandigheden ziet het College, anders dan Delta, geen reden waarom NMa zich in zijn besluitvorming niet (ook in zoverre) op de uitkomsten van het Brattlerapport mocht baseren. 6.5 Gezien het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2011. w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos