ECLI:NL:CBB:2012:BX8157

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/1094 11 september 2012 11100 Tabakswet Uitspraak op het hoger beroep van: A, te B, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 september 2010, met kenmerk AWB 09/3092 BC-T2, in het geding tussen appellant en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister). Gemachtigde van appellant: mr. drs. C.M.J.E.P. Meerts, werkzaam bij Meerts Belastingadvies en Rechtsbijstand B.V. te Beegden. Gemachtigde van de minister: mr. R. Bal, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA). 1. Het procesverloop in hoger beroep Appellant heeft bij brief van 16 oktober 2010, bij het College binnengekomen op 15 oktober 2010, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde, op 20 september 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BX4224). Bij brief van 3 november 2010 heeft appellant nadere stukken ingediend. Bij brieven van 23 november 2010 en 17 december 2010 heeft de minister op de gronden van het hoger beroep gereageerd. Bij brief van 28 december 2010 heeft appellant een repliek ingediend. Bij brieven van 20 en 25 juli 2011 heeft appellant nadere stukken ingediend en bij brief van 16 maart 2012 heeft hij de gronden van het hoger beroep aangepast. Op 29 maart 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant en zijn gemachtigde zijn, zoals voorafgaand aan de zitting aangekondigd, niet verschenen. De minister werd door zijn gemachtigde vertegenwoordigd. Het onderzoek is ter zitting niet gesloten. Bij griffiersbrief van 2 april 2012 is partijen afschrift gezonden van het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting en van een door de gemachtigde van de minister ter zitting overgelegd document. Bij brief van 2 april 2012 heeft de minister, in antwoord op het verzoek van het College ter zitting, een afschrift overgelegd van de op 7 juni 1999 aan appellant afgegeven vergunning op grond van de Drank- en Horecawet. Hierop heeft appellant bij brief van 9 april 2012 gereageerd en bij brief van 23 april 2012 heeft de minister een reactie gegeven. Bij griffiersbrief van 7 mei 2012 heeft het College partijen verzocht de in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedoelde toestemming te verlenen. Nadat appellant en de minister bij brieven van respectievelijk 9 en 14 mei 2012 deze toestemming hebben verleend, is bij griffiersbrief van 21 mei 2012 aan partijen meegedeeld dat het College het onderzoek heeft gesloten. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2 Appellant en zijn echtgenote, C, zijn vennoten van V.O.F. D die, volgens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, een café annex discotheek exploiteert genaamd E op het adres F te B. Zij hebben geen medewerkers in dienst. Op donderdag 2 oktober 2008, omstreeks 15:00 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellant. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal van 25 november 2008 vermeldt, samengevat, dat de ambtenaren hebben waargenomen dat in het café van appellant, dat in het proces-verbaal is aangeduid als “horecabedrijf, eetcafé lunchroom”, door een aantal bezoekers, en appellant, tabaksproducten werden gerookt. Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellant op 2 oktober 2008 artikel 11a, vierde lid, Tabakswet, in verbinding met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, heeft overtreden en hem voor die overtreding bij besluit van 22 december 2008 een boete van € 300 opgelegd. 2.3 Bij besluit van 22 september 2009, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister de bezwaren van appellant tegen het besluit van 22 december 2008 ongegrond verklaard. 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het uitblijven van een besluit op zijn bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen het in de loop van de beroepsprocedure alsnog genomen besluit op bezwaar van 22 september 2009 ongegrond verklaard. De in dit geding van belang zijnde overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen. 4.1 De door appellant aangevoerde gronden zullen in het navolgende, gerubriceerd naar onderwerp en beknopt weergegeven, worden besproken. Daarbij zal het College voor zover nodig tevens ingaan op hetgeen de minister naar voren heeft gebracht. 4.2 Lex mitior 4.2.1 Appellant stelt dat na het tijdstip waarop de overtreding is begaan de wetgeving in voor hem gunstige zin is gewijzigd. Het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna: Besluit) voorziet nu in een uitzondering op het rookverbod voor de kleine horeca. Volgens appellant is die uitzondering op hem van toepassing en kan hem om die reden geen boete worden opgelegd. Dienaangaande overweegt het College als volgt. 4.2.2 Met ingang van 6 juli 2011 is het Besluit op een aantal onderdelen gewijzigd. Sindsdien luidt artikel 3 Besluit, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven: a. horeca-inrichtingen; (…) 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2. (…)” De Nota van Toelichting bij het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2011, 337) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “Inmiddels is gebleken dat de norm van een rookvrije horeca niet in elke horecagelegenheid even goed gerespecteerd werd of op veel sympathie kon rekenen. Grote onvrede kon worden waargenomen bij de exploitanten van (zeer) kleine café’s die stelden de facto niet de mogelijkheid te hebben om voor hun klanten een rookruimte in te richten, noch qua ruimte, noch qua (financiële) middelen. (…) Om aan deze gevoelens en praktische (on)mogelijkheden tegemoet te komen, heeft het kabinet overwogen een uitzondering op de rookvrije horeca te creëren. Een belangrijke randvoorwaarde hierbij was dat de gezondheidsbelangen van degenen die als personeel in de horeca werken, gewaarborgd zouden worden. Uitgangspunt is namelijk nog steeds dat in voor publiek toegankelijke gebouwen kan worden gewerkt en verbleven zonder daarbij hinder of overlast van roken te ondervinden. Gezien dit alles heeft het kabinet gemeend een uitzondering te moeten maken voor (zeer) kleine (buurt)café’s – met een horecalokaliteit kleiner dan 70m2 – die geëxploiteerd worden door een zelfstandige zonder personeel (zzp’er). (…) Het kabinet realiseert zich dat met deze uitzondering in het licht van het tabaksontmoedigingsbeleid en de gevolgen voor de volksgezondheid een kleine toegeving wordt gedaan die de gezondheidsbelangen van bezoekers van deze kroegjes raakt. Die toegeving mag niet worden gezien als een eerste stap in de richting van minder tabaksontmoediging, integendeel die inspanningen worden onverminderd voortgezet. Door de minimale vormgeving van deze uitzondering zullen de effecten voor de volksgezondheid naar verwachting gering zijn. (…) Het tweede lid bevat de kern van het onderhavige wijzigingsbesluit: de uitzondering op het rookverbod voor horecalokaliteiten met een vloeroppervlak van minder dan 70m2. De eis dat de horeca-inrichting slechts één enkele horecalokaliteit mag bevatten doet recht aan de bedoeling dat uitsluitend «huiskamerkroegen» worden uitgezonderd. Bovendien voorkomt het dat grote horecalokaliteiten worden «verknipt» tot een aantal kleinere met minder dan 70m2 vloeroppervlak om zodoende onder de uitzondering te vallen. De maat van 70m2 is niet geheel toevallig gekozen: het is precies tweemaal het absolute minimum van 35m2 dat een horecalokaliteit groot moet zijn op grond van de horecawetgeving. De grens is hiermee vergelijkbaar met die voor kleine cafés in enkele Duitse deelstaten (75m2). Of voldaan wordt aan de oppervlaktenorm kan eenvoudig afgelezen worden van de horecavergunning die de zelfstandige zonder personeel op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet verkregen heeft. Gemeenten zijn op grond van artikel 29 van de Drank- en Horecawet verplicht om de situering en de oppervlakten van de o.a. de horecalokaliteit op de vergunning te vermelden. Gemeenten plegen het meten van het oppervlak zorgvuldig te doen en daarbij Bouw- en Woningtoezicht in te schakelen. Als naar het oordeel van de ondernemer de meting, c.q. de vermelding op zijn vergunning niet klopt, kan hij de gemeente uiteraard om rectificatie vragen.” 4.2.3 De minister heeft aangevoerd dat appellant niet valt onder de uitzondering van artikel 3, tweede lid, Besluit, omdat appellant geen horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit met een vloeroppervlak van minder dan 70 m2. Ter onderbouwing hiervan heeft de minister een archiefexemplaar van de aan appellant verleende vergunning op grond van de Drank- en Horecawet, inclusief plattegrond, overgelegd. 4.2.4 Het College stelt vast dat de door het college van burgemeester en wethouders van Roerdalen op 7 juni 1999 aan appellant afgegeven vergunning krachtens artikel 3 van de Drank- en Horecawet tot het uitoefenen van een horecabedrijf in de inrichting, gevestigd in het perceel F te B, vermeldt dat deze geldt voor een “benedenlokaliteit” met een oppervlakte van 121 m2 en een “linker lokaliteit gelegen in het sousterrain” met een oppervlakte van 112 m2. Uit de overgelegde plattegrond maakt het College op dat de linker lokaliteit in het souterrain (die toegang biedt tot de rechts gelegen schietbaan), waarin tevens een bar is geplaatst, bereikbaar is via eerstgenoemde, op de begane grond gelegen, lokaliteit. Naar het oordeel van het College volgt uit bovenstaande gegevens dat het vloeroppervlak van de horecalokaliteit in de horeca-inrichting waarin appellant het horecabedrijf, ten tijde in geding, uitoefent de in artikel 3, tweede lid, Besluit gestelde grens van 70 m2 overschrijdt. De uitzondering op de verplichting in de horeca-inrichting een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven mist in dit geval dan ook toepassing. Het College ziet geen reden aan de juistheid van de in de horecavergunning vermelde oppervlakte van de horecalokaliteit te twijfelen. Door appellant zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die daartoe aanleiding kunnen geven. Het antwoord op de vraag of sprake is van afzonderlijke lokaliteiten, een dansvloer in het souterrain of bereidende horeca kan niet tot een ander oordeel leiden. 4.2.5 Appellant heeft in dit verband gesteld dat, al zou het café niet kleiner zijn dan 70 m2, het vloeroppervlak van de horecalokaliteit niet relevant is voor de vraag of sprake is van te beschermen personeel of van een met die van een huiskamer in een huisgezin vergelijkbare sociale functie. Bij het toepassen van de uitzondering wordt volgens appellant een discriminerend - zonder rechtvaardiging en daarmee verboden - onderscheid gemaakt, zodat ook zijn café voor de vrijstelling van het rookverbod voor kleine cafés in aanmerking dient te komen. Te dien aanzien overweegt het College dat uit bovenvermelde Nota van Toelichting blijkt dat het kabinet, om aan de gevoelens van onvrede van de exploitanten van (zeer) kleine cafés en praktische (on)mogelijkheden tegemoet te komen, een minimaal vormgegeven uitzondering op de rookvrije horeca heeft gecreëerd. De regel - één lokaliteit kleiner dan 70 m2 zonder personeel waarin vrijwel uitsluitend alcoholhoudende drank wordt verstrekt - beoogt om, met behoud van het beginsel van een rookvrije werkplek voor werknemers in de horeca, te bewerkstelligen dat in (zeer) kleine buurtkroegjes, waar de kroeg een sociale functie vervult vergelijkbaar met die van de huiskamer in een huisgezin, roken alsnog mogelijk wordt gemaakt. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de regelgever niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor het op deze wijze gebruikmaken van de bevoegdheid om beperkingen aan te brengen op de verplichting tot het instellen, aanduiden en handhaven van het rookverbod. Voor de definitie van de uitzonderingscategorie is het door appellant ter discussie gestelde oppervlaktecriterium wel degelijk van betekenis. Het begrip ‘huiskamerkroeg’, waarmee die categorie wordt omschreven, wordt hiermee immers geobjectiveerd. Daar de regelgever slechts een kleine toegeving heeft willen doen die de gezondheidsbelangen van bezoekers van bedoelde kroegjes raakt, is niet onredelijk dat ook dit criterium in artikel 3, tweede lid, Besluit eng is geformuleerd. Dat in dit verband andere keuzes voorstelbaar waren geweest, maakt het onderscheid dat uit de in het Besluit gemaakte keuzes voortvloeit, niet ongerechtvaardigd. Gelet hierop slaagt deze beroepsgrond niet. 4.3 Telefonisch horen Voor zover appellant stelt dat hij ten onrechte niet telefonisch omtrent zijn bezwaar is gehoord, komt het College niet tot een ander oordeel dan in zijn uitspraak van 8 december 2011 (AWB 10/9 en 10/362, LJN BU9590, punt 5.7). Ook deze beroepsgrond faalt. 4.4 Proceskosten Het College is met appellant van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de minister te veroordelen in de kosten van het beroep van appellant tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit op het door appellant gemaakte bezwaar tegen het besluit van 22 december 2008. Vaststaat dat de minister niet tijdig op bedoeld bezwaar tegen voormeld besluit heeft beslist. Met het hangende het beroep tegen het uitblijven van een tijdig besluit alsnog nemen van het besluit van 22 september 2009 is de minister aan dat beroep tegemoetgekomen als bedoeld in artikel 8:75a Awb. In die omstandigheid had de rechtbank grond moeten zien tot een proceskostenveroordeling over te gaan. De aangevallen uitspraak moet in zoverre worden vernietigd. De minister zal alsnog worden veroordeeld in de door appellant in beroep gemaakte proceskosten ten bedrage van € 80,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een wegingsfactor 0,25 ad € 322 per punt). 4.5 Redelijke termijn Met het verzoek bij brief van 28 december 2010 om matiging van de boete in verband met de lange duur van de procedure geeft appellant te kennen dat naar zijn mening inbreuk is gemaakt op zijn recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Het College stelt voorop dat de procedure waarin de minister het besluit heeft genomen waarbij aan appellant ter zake van overtreding van artikel 11a, vierde lid, Tabakswet een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door de minister jegens de betreffende persoon of onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat hem of haar wegens overtreding van de Tabakswet een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal in zaken als de onderhavige de redelijke termijn aanvangen bij het aan de betrokken persoon of onderneming bekendmaken van het voornemen hem of haar een boete op te leggen - in de thans voorliggende zaak bij brief van 3 december 2008 - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd. Voorts kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. Niet bestreden is - en het College ziet ook geen reden anders te oordelen - dat in zaken als de onderhavige als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan en niet binnen twee jaar nadat hoger beroep is ingesteld door het College uitspraak is gedaan. Op de overschrijding van welke termijn appellant ook doelt, vaststaat dat zowel gerekend vanaf de bekendmaking van het voornemen hem een boete op te leggen - zoals gezegd bij brief van 3 december 2008 - als gerekend vanaf de datum waarop hij hoger beroep heeft ingesteld - 15 oktober 2010 - de redelijke termijn niet is overschreden. Het vorenstaande betekent dat ook deze beroepsgrond niet slaagt. 4.6 Conclusie Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank het bestreden besluit van 22 september 2009, waarbij de minister de aan appellant wegens overtreding van artikel 11a, vierde lid, Tabakswet opgelegde boete heeft gehandhaafd, terecht in stand heeft gelaten. De rechtbank heeft echter nagelaten de minister te veroordelen in de kosten van het beroep van appellant tegen het uitblijven van een besluit op het door appellant gemaakte bezwaar tegen het besluit van 22 december 2008. De aangevallen uitspraak moet in zoverre worden vernietigd. 4.7 De minister dient te worden veroordeeld in de proceskosten van appellant in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het hoger beroep vastgesteld op € 322 op basis van 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift tegen een waarde van € 322 per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald. Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank heeft nagelaten de minister te veroordelen in de kosten van het beroep van appellant tegen het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit op het door appellant gemaakte bezwaar tegen het besluit van 22 december 2008; - veroordeelt de minister in de door appellant in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 402,50 (zegge: vierhonderdtwee euro en vijftig cent); - gelast dat de minister aan appellant het door hem voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 224 (zegge: tweehonderd vierentwintig euro) vergoedt. Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. E. Dijt en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 september 2012. w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede