ECLI:NL:CBB:2013:17

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 12/371 18400 Uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juni 2013 in de zaak tussen Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), te Woerden, appellante (gemachtigden: mr. M.R. het Lam en mr. N.J.M. van Brakel), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. W.T. Algera). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Netbeheer Nederland (Netbeheer), te Den Haag, (gemachtigde: J. Janssen). Bij besluit van 27 juni 2006 (het primaire besluit) heeft ACM op grond van artikel 12f Gaswet onder meer de Transportvoorwaarden Gas-LNB (hierna: TV) vastgesteld. Bij besluit van 29 oktober 2007 heeft ACM beslist op het bezwaar van VEMW tegen het primaire besluit en artikel 2.4.1 TV herroepen. Bij uitspraak van 10 november 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BO5329; hierna: de uitspraak) heeft het College het beroep van VEMW tegen het besluit van 29 oktober 2007 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd voor zover artikel 2.4.1 TV is herroepen zonder dat daarbij toepassing is gegeven aan artikel 12f, derde lid, Gaswet, en ACM opgedragen de gezamenlijke netbeheerders (gnb) binnen twee weken de opdracht te geven een voorstel in te dienen met betrekking tot ongebruikte capaciteit. Bij besluit van 6 maart 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM opnieuw op het bezwaar van VEMW beslist. Tegen dit besluit heeft VEMW bij brief van 5 april 2012 beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Netbeheer is als derde-partij tot het geding toegelaten. ACM heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 mei 2013. Daarbij hebben partijen zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens ACM was voorts aanwezig M. Hehenkamp. Overwegingen 2. Ter uitvoering van de uitspraak heeft ACM de gnb bij brief van 25 november 2010 opdracht gegeven een voorstel in te dienen tot vaststelling van voorwaarden met betrekking tot het ter beschikking stellen van ongebruikte capaciteit aan de markt ("use it or lose it", hierna ook: UIOLI). Bij brief van 22 december 2010 hebben de gnb gereageerd en daarbij voorgesteld de uitkomst van de procedure die leidt tot vaststelling van de dit onderwerp betreffende richtsnoeren van de Commissie op grond van Verordening (EG) nr. 715/2009 af te wachten. 3. In het bestreden besluit heeft ACM uiteengezet dat zij een codewijzigingsprocedure - gelet op de door de gnb in hun reactie op de wijzigingsopdracht geschetste, naar verwachting in 2013 hun beslag krijgende ontwikkelingen op Europees niveau - niet effectief acht. ACM heeft artikel 2.4.1 TV - dat betrekking heeft op UIOLI - herroepen, zonder vervangende UIOLI-voorwaarden vast te stellen. 4.1 Het College stelt vast dat de door de gnb bedoelde richtsnoeren inmiddels zijn vastgesteld bij besluit van de Commissie van 24 augustus 2012 (2012/490/EU). Deze richtsnoeren bevatten maatregelen op het gebied van contractuele congestie; over de inhoud van deze richtsnoeren bestaat tussen partijen geen verschil van mening. 4.2 VEMW betoogt dat ACM de besluitvorming inzake UIOLI niet op deze Europese richtsnoeren had mogen laten wachten. Weliswaar zijn deze richtsnoeren inmiddels in werking getreden, maar ten tijde van het bestreden besluit waren de Europese ontwikkelingen onvoldoende concreet. Het staat ACM niet vrij het vaststellen van de TV afhankelijk te stellen van beleidsmatige overwegingen. De gnb hebben in reactie op de wijzigingsopdracht geen materieel voorstel ingediend. ACM was ingevolge artikel 12b, tweede lid, Gaswet en artikel 16 van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas (MR) verplicht zelf voorwaarden vast te stellen. VEMW wil - mede met het oog op de toekomst - vastgesteld zien dat ACM een onjuist besluit heeft genomen door in afwachting van onzekere Europese ontwikkelingen niet zelf te voorzien in materiële UIOLI-voorwaarden. 4.3 Het College verwerpt dit betoog. De gnb hebben ACM, na de naar aanleiding van de uitspraak op grond van artikel 12f, derde lid, Gaswet gegeven wijzigingsopdracht, gewezen op ontwikkelingen die een nieuw licht wierpen op de aan de opdracht ten grondslag liggende wens om in de TV op korte termijn een UIOLI-regeling op te nemen; het (gewijzigde) voorstel van de gnb is om (vooralsnog) geen voorwaarden omtrent UIOLI op te nemen. Zoals het College reeds in zijn uitspraak van 17 mei 2013 (www.rechtspraak.nl, LJN: CA1172) heeft overwogen is ACM niet gehouden om aan een eenmaal gegeven wijzigingsopdracht onverkort vast te houden. Indien ACM in de reactie van de gnb op de wijzigingsopdracht aanleiding ziet af te wijken van de wijzigingsopdracht, dan heeft ACM die mogelijkheid, mits deze afwijking wordt gemotiveerd en daarbij de regels, belangen en eisen bedoeld in artikel 12f, derde lid, Gaswet, in acht worden genomen. De opvatting van VEMW dat ACM, gelet op artikel 16 MR, verplicht was om zelf UIOLI-voorwaarden vast te stellen, deelt het College niet; dit artikel was ten tijde van het bestreden besluit immers reeds ingetrokken, en wel per 1 juli 2011 (Stb. 2011, 305). Evenmin kan artikel 12b, tweede lid, aanhef en onder b, Gaswet tot de door VEMW bepleite conclusie leiden. Deze bepaling - zoals zij gold ten tijde van het bestreden besluit - schreef voor om in de voorwaarden regels omtrent het toewijzen van niet gebruikte capaciteit op een landsgrensoverschrijdend transportnet op te nemen. Het oorspronkelijke voorstel strekte echter feitelijk niet tot invulling van deze - toen nog anders luidende - bepaling; bovendien werd de bepaling in artikel 12f, derde lid, Gaswet - in het kader waarvan ACM het (gewijzigde) voorstel van de gnb had te beoordelen - niet genoemd en maakte dan ook geen deel uit van het beoordelingskader. Ten overvloede merkt het College op dat de bepaling per 20 juli 2012 (opnieuw) is gewijzigd (Stb. 2012, 334 en 336) en daarbij een facultatief karakter heeft gekregen. Nu een concrete verplichting om in UIOLI-voorwaarden te voorzien ontbreekt, ziet het College geen grond voor het oordeel dat ACM bij de toepassing van haar uit artikel 12f Gaswet voortvloeiende bevoegdheden niet heeft mogen instemmen met het, van de wijzigingsopdracht afwijkende, (gewijzigde) voorstel van de gnb om (voorlopig) geen UIOLI-voorwaarden in de TV op te nemen. ACM heeft daarbij betekenis mogen toekennen aan de totstandkoming van relevante Europese regelgeving. ACM heeft voldoende inzichtelijk gemaakt dat die regelgeving op vrij korte termijn te verwachten viel, en de omstandigheid dat deze - in de vorm van de richtsnoeren - ook daadwerkelijk en eerder dan verwacht is vastgesteld - hoezeer volgens VEMW ook op toeval terug te voeren - wijst er in ieder geval niet op dat ACM van een onrealistische inschatting is uitgegaan. 4.4 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ACM niet onrechtmatig heeft gehandeld door in het bestreden besluit met het oog op op handen zijnde Europese regelgeving geen vervangende UIOLI-voorwaarden vast te stellen. 5. Het beroep is ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. Munsterman en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2013. w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen