ECLI:NL:CBB:2013:180

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 11/456 13950 Uitspraak van de meervoudige kamer van 1 oktober 2013 in de zaak tussen [A] en [B], appellanten, gemachtigde: mr. J.C.C. Leemans, en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, gemachtigde: mr. R.F.D. Lips. Bij besluit van 14 september 2010 (het primaire besluit) heeft verweerster geweigerd naar aanleiding van de door appellanten bij brief van 16 juni 2010 bij haar ingediende klacht tegen UVIT in verband met het bepaalde bij de artikelen 47 en 48 van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) nader onderzoek te verrichten. Bij besluit van 29 april 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerster het daartegen ingediende bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Appellanten hebben de gronden van hun beroep bij brief van 7 juli 2011 aangevuld. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 29 september 2011 heeft het College UVIT op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Hierop is geen reactie van UVIT ontvangen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2013. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerster werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Voor verweerster waren tevens aanwezig mr. G. Hanneman en drs. B.J. Hasselbekke. 4. Het beoordelingskader van dit beroep wordt gevormd door de artikelen 47 en 48 Wmg. AMM wordt gedefinieerd in artikel 47 Wmg. Het houdt in: de positie van, in dit geval, de ziektekostenverzekeraar om de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van andere verzekeraars, zorgaanbieders of consumenten. Artikel 48 wijst een aantal verplichtingen aan, die verweerster aan een houder van AMM kan opleggen om eventuele negatieve gevolgen van die AMM te voorkomen of weg te nemen, waaronder, voor zover hier van belang, de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan een redelijk verzoek van – in dit geval – de zorgaanbieder tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. . Volgens het wettelijk systeem moet dus eerst door verweerster worden vastgesteld of UVIT AMM heeft. Bij bevestigende beantwoording zou daarna de vraag aan de orde moeten komen of het opleggen van een verplichting (en zo ja, welke) gewenst wordt geacht. Verweerster voert een prioriteringsbeleid, dat is neergelegd in de Beleidsregel. De Beleidsregel houdt in dat verweerster zich, voordat zij een ambtshalve onderzoek naar AMM instelt, afvraagt of er een redelijk vermoeden bestaat dat sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie op de relevante markt en zich rekenschap geeft van – onder meer – het algemeen consumentenbelang, van de ernst van de situatie en van de vraag of haar optreden doelmatig en doeltreffend is, met andere woorden, of met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie kan worden bereikt of in voldoende mate worden benaderd en, ten slotte, of uitvoering van het onderzoek mogelijk is met de beschikbare menskracht en middelen van verweerster. Deze criteria zijn niet cumulatief. In het bestreden besluit heeft verweerster benadrukt, dat zij op basis van de beantwoording van één of een aantal van deze vragen, reeds kan concluderen dat een inhoudelijke behandeling van de klacht niet aangewezen is. 5. Het College merkt op dat verweerster bij het besluit van 14 september 2010 heeft verklaard dat zij het niet opportuun acht een nader onderzoek te verrichten op grond van artikel 48 WMG. In de Beleidsregel is onder nummer 7 opgenomen, dat in geval van een klacht iedere beslissing die ertoe leidt, dat uiteindelijk geen verplichting wordt opgelegd, leidt tot een afwijzend besluit. In het licht daarvan vat het College dit besluit op als de weigering om UVIT een verplichting, zoals die in de klacht aan de orde gesteld is, op te leggen. Daartegen is bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerster aangegeven dat zij de klacht heeft opgevat als een verzoek om een besluit te nemen over eventueel misbruik van AMM en het bestreden besluit mondt uiteindelijk uit in de conclusie dat bij het besluit van 14 september 2010 terecht op grond van het vigerende beleid is geconcludeerd tot afwijzing van het handhavingsverzoek. Het College houdt het er niettemin voor, dat het in deze zaak gaat om een verzoek van appellanten om vast te stellen dat UVIT over AMM beschikt en om UVIT verplichtingen op te leggen. Naar aanleiding van dat verzoek heeft verweerster besloten niet te onderzoeken of UVIT over AMM beschikt, omdat zij – ook al zou UVIT over een zekere inkoopmacht beschikken – het gebruik daarvan in de vorm van het aanbieden van een niet-onderhandelbaar standaardcontract niet als een probleem ziet. Daartegen is het beroep gericht, waarbij appellanten verzocht hebben verweerster op te dragen alsnog de gewenste verplichting(en) op te leggen. Appellanten hebben ter zitting toegelicht dat het College naar hun mening ook kan volstaan met het opleggen van een verplichting aan verweerster tot het instellen van een nader onderzoek. 6. Het College acht het bovengenoemde prioriteringsbeleid van verweerster in het algemeen niet onredelijk of anderszins onrechtmatig. Bij toepassing van haar beleid heeft verweerster getoetst aan de beleidscriteria van het algemeen consumentenbelang en de doelmatigheid en doeltreffendheid. Na uitvoering van die toets heeft zij zich op het standpunt gesteld dat, voor zover er sprake is van inkoopmacht van UVIT, deze nauwelijks invloed heeft op de belangen van de consument. De onderbouwing van het standpunt van verweerster zoals weergegeven onder 2 van deze uitspraak, kan naar het oordeel van het College de bestreden beslissing om in dit geval ook geen nader onderzoek op dit punt te verrichten voldoende dragen. Het College herinnert in dit verband aan zijn uitspraak van 24 november 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK5722, waarin samengevat geoordeeld werd, dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit naar aanleiding van een klacht van de Nederlandse Vereniging van Mondhygiënisten tegen Menzis zonder nader onderzoek heeft mogen concluderen dat de enkele aanbieding van een niet-onderhandelbaar standaardcontract onvoldoende aanwijzing opleverde voor een verstoring van de markt voor mondhygiënische zorg. Slechts bijkomende omstandigheden hadden ertoe kunnen leiden dat nader onderzoek noodzakelijk werd. Het College verwijst daarnaast ook naar het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2005, ECLI:NL:HR:AS2706, waarin is geoordeeld, dat noch de algemene beginselen van het verbintenissenrecht noch het mededingingsrecht of de in 2003 geldende zorgwetgeving er op zichzelf aan in de weg hoefden te staan dat een ziektekostenverzekeraar een groep zorgaanbieders een niet-onderhandelbaar aanbod deed. Een en ander brengt het college tot de conclusie, dat het doen van een niet-onderhandelbaar aanbod door een ziektekostenverzekeraar aan een of meer zorgaanbieders in beginsel toelaatbaar is. 7. Daarbij overweegt het College voorts dat uitgaande van de leidende rol die de wetgever de zorgverzekeraar bij de inkoop van zorg heeft toebedacht, deze bij zijn aanbod aan de zorgaanbieder desgewenst mag uitgaan van een standaardpakket dat hij de consument wil aanbieden. De zorgaanbieder kan dit aanbod accepteren, maar gezien de in dit opzicht bestaande contractsvrijheid, ook weigeren. Daarbij speelt, anders dan appellanten menen, de vraag of de aangeboden zorg kwalitatief aan de daaraan minimaal te stellen eisen voldoet, wel degelijk een rol. Dat het door UVIT aan de consument aangeboden verzekeringspakket aan de gestelde eisen voldoet, is tussen partijen overigens niet in geschil. De omstandigheid dat andere zorgverzekeraars wel bereid zijn geweest ook de door appellanten extra aangeboden zorg in hun verzekeringspakket op te nemen, maakt het vorenstaande niet anders. Verweerster heeft zich ook daarom terecht op het standpunt gesteld dat op grond van de wet geen individuele onderhandelingsplicht voor de zorgverzekeraar bestaat met het oog op het aangaan van contracten met de zorgaanbieders. Het staat hem dan ook vrij ervoor te kiezen verbetering van het proces van contracteren te beproeven in die zin dat ervaring wordt opgedaan met GCP’s. Verweerster heeft daarbij te kennen gegeven de ontwikkelingen nauwgezet te zullen volgen en, wanneer zij dat nodig vindt, over te zullen gaan tot nader onderzoek en/of het direct opleggen van een verplichting op grond van artikel 48 Wmg. Verweerster is gelet op artikel 16, aanhef en sub b, Wmg, als toezichthouder belast met het toezicht op de rechtmatige uitvoering door de zorgverzekeraars van hetgeen bij of krachtens de Zorgverzekeringswet is geregeld. Artikel 25 Zorgverzekeringswet verplicht de zorgverzekeraars hun modelovereenkomsten bij verweerster te melden. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. W.A.J. van Lierop en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. A. Bruining, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2013. W.E. Doolaard De griffier is buiten staatde uitspraak te ondertekenen 1. Appellanten zijn beiden huisarts in Castricum. In de periode van 16 februari 2008 tot 16 juni 2010 hebben zij gecorrespondeerd met UVIT (een combinatie van zorgverzekeraars) over met hen te sluiten zorgovereenkomsten over 2008, 2009 en 2010. Bij brief van 16 juni 2010 hebben appellanten bij verweerster een klacht tegen UVIT ingediend over de wijze waarop tussen hen in de genoemde jaren gecontracteerd is. De klacht had betrekking op de herhaalde weigering van UVIT met hen in gesprek te gaan, en/of te onderhandelen over huisartsgeneeskundige ontwikkelingen. De klacht betrof daarnaast het eenzijdig aanbieden van een overeenkomst en de aankondiging van het stoppen van betalingen indien de overeenkomst niet zou worden ondertekend. Appellanten stelden in deze brief dat UVIT over aanmerkelijke marktmacht (AMM) beschikt en dat zij haar machtspositie jegens hen heeft misbruikt. Bij brieven van 10 juni 2010 heeft UVIT in het kader van de met appellanten gevoerde correspondentie aan hen meegedeeld dat, wanneer zij met UVIT een overeenkomst wilden aangaan, zij een format voor het standaardcontract via haar website konden downloaden en ondertekend aan haar toesturen. UVIT deelde vervolgens mee dat zij op 1 juli 2010 over zou gaan tot het “dichtzetten” van de onderdelen waar een overeenkomst voor nodig is, zoals POH (praktijkondersteuner) Somatiek, POH GGZ, M&I-modules (modernisering en innovatie) en de M&I-verrichtingen. Zodra een overeenkomst met appellanten zou zijn gesloten, zouden de modules weer worden “opengezet”, zo meldde UVIT in een schrijven van 22 juni 2010. Verweerster heeft de klacht van appellanten opgevat als een verzoek om UVIT een of meer verplichtingen als bedoeld in artikel 48 WMG op te leggen Bij (het primaire) besluit van 14 september 2010 heeft verweerster aan appellanten meegedeeld dat zij het op dat moment niet opportuun vond een nader onderzoek in te stellen. Verweerster overwoog daarbij ten eerste dat niet gebleken was dat het algemeen consumentenbelang in het geding was. Verweerster wees op de prioriteitscriteria die zij hanteert bij haar besluitvorming om al dan niet over te gaan tot een onderzoek naar AMM en voorts op het onderzoeksrapport “Inkoopmacht en collectief onderhandelen in de zorgsector” dat eind 2009 in haar opdracht door onderzoeksbureau RBB Economics is uitgevoerd. Uit dit rapport volgt, aldus verweerster, dat voor zover er sprake is van inkoopmacht bij zorgverzekeraars, er nauwelijks negatieve gevolgen uit voortvloeien. Ten tweede overwoog verweerster dat zij het opstarten van een onderzoek op dat moment niet doelmatig dan wel doeltreffend vond.Het tegen dit besluit door appellanten ingediende bezwaarschrift is door verweerster bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Bij brief van 5 januari 2011 hebben appellanten aan UVIT meegedeeld het aangeboden contract (ook) voor 2011 te zullen ondertekenen, zij het onder protest. 2. Verweerster is van mening dat binnen de door de wetgever aan haar gegeven discretionaire ruimte geen aanleiding bestaat om de klacht van appellanten nader te onderzoeken. De voorwaarden waaronder een ziektekostenverzekeraar contracteert moeten objectief en transparant zijn en mogen niet willekeurig ten aanzien van verschillende zorgaanbieders worden toegepast. Verweerster heeft zich bij haar besluitvorming in belangrijke mate gebaseerd op haar prioriteringsbeleid ter uitvoering van de artikelen 48 en 49 Wmg, dat is neergelegd in de Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht in de zorg, (hierna: Beleidsregel). Een zekere vorm van inkoopmacht is op zichzelf geen mededingingsprobleem, aldus verweerster. Zorgverzekeraars hebben op grond van de Wmg, de Zorgverzekeringswet of de Mededingingswet geen plicht om op individuele basis te onderhandelen met zorgaanbieders. In de meest recente monitor Zorgverzekeringsmarkt en de marktscan 2010, gepubliceerd op de website van verweerster in juni 2009 en juni 2010, is erop gewezen dat, voor zover er sprake is van inkoopmacht bij de zorgverzekeraars, daaruit nauwelijks negatieve gevolgen voortvloeien voor de consument. De stelling van appellanten dat UVIT bepaalde zorg, zoals M&I-verrichtingen en een avondspreekuur, niet zou willen vergoeden, maakt dit niet anders. Dat laat immers onverlet dat zorgverzekeraars het beste in staat zijn de optimale prijs/kwaliteitsverhouding te verwezenlijken door ‘selectieve inkoop’, of ook: door selectief contracteren. Met het sturen van prijs en kwaliteit geeft de zorgverzekeraar invulling aan de rol die hem in het wettelijk stelsel is gegeven. Verweerster baseert haar standpunt op het rapport van RBB Economics. De vraaggestuurde marktwerking stimuleert zorgaanbieders om te concurreren om de gunst van de consument, die kiest op basis van de polis, de daarbij behorende keuzevrijheden voor de zorgaanbieder (al dan niet gecontracteerd) en rekening houdend met de in dat kader geldende vergoeding en premie, aldus verweerster. Daarbij heeft verweerster aangevoerd dat uit de ‘Monitor marktscan 2009’, de ‘Marktscan zorgverzekeringsmarkt 2010’en de ‘Marktscan zorgverzekeringsmarkt – Weergave van de markt 2008-2012’ blijkt dat zorgverzekeraars met elkaar concurreren. De voordelen die ze behalen met de zorginkoop, moeten ze doorgeven aan de consument, bijvoorbeeld in de vorm van een lagere premie. Appellanten hebben die onderzoeksresultaten niet, althans niet gemotiveerd weersproken, aldus verweerster. Verweerster wijst er voorts op dat de relevante huisartsenzorg voldoet aan de minimumkwaliteitseisen. Zij stelt zich op het standpunt dat de klachten van appellanten geen aanleiding geven te concluderen dat sprake is van serieuze mededingingsproblemen. Ook verder meent verweerster dat de handelwijze van UVIT geen aanleiding geeft tot optreden van haar kant. Zulk optreden zou niet doelmatig en doeltreffend zijn. Verweerster maakt gebruik van andere mogelijkheden om een positieve rol te vervullen bij de totstandkoming van contracten tussen vrije beroepsbeoefenaren, zoals huisartsen, en zorgverzekeraars. Een recent voorbeeld is de zgn. ‘Good Contracting Practices’ (GCP’s). Eén van de appellanten is betrokken geweest bij de totstandkoming van deze GCP’s en zijn klachten zijn bij de vaststelling daarvan meegewogen. De GCP’s bieden een handvat om bij te sturen als zou blijken van mededingingsproblemen en verstoring van marktwerking. Verweerster blijft alert op signalen uit het veld. Als aan de hand van die signalen mocht blijken dat zorgverzekeraars bij het contracteerproces voorbijgaan aan gerechtvaardigde klachten, kan verweerster vervolgstappen nemen. 3. Appellanten voeren aan dat UVIT over AMM beschikt. De patiënten van appellanten zijn grotendeels verzekerd bij UVIT. Het gaat hier om een verzoek om in het kader van het ex-ante-toezicht op grond van artikel 48 Wmg aan UVIT een verplichting op te leggen. Dit artikel geeft in de visie van appellanten geen limitatieve opsomming van mogelijke verplichtingen. Ook blijkt uit niets dat de wetgever een beperkt beleid in de door verweerster bedoelde zin voor ogen heeft gestaan. Het bestreden besluit lijdt aan een motiveringsgebrek. De negatieve gevolgen voor de consument, die voortvloeien uit het optreden van UVIT zijn volgens appellanten evident. Niet alleen doordat zij niet financieel in staat worden gesteld innovatieve en door de overheid gewenste ontwikkelingen te faciliteren, maar ook omdat de concurrentie wordt ontmoedigd voor het hele gebied waarin UVIT meent haar opstelling te kunnen continueren. Appellanten hebben geen andere keus dan de standaardcontracten die UVIT hen heeft voorgelegd te accepteren. Er is sprake van een “slikken-of-stikken”contract. Dat verweerster aanvoert dat aan de minimumvereisten voor huisartsenzorg wordt voldaan, is een nauwelijks aanvaardbaar argument. Daarmee wordt immers het ontmoedigingsbeleid ook door verweerster zelf omarmd. Waarom het gevraagde optreden van verweerster niet doeltreffend en doelmatig zou zijn, ontgaat appellanten evenzeer.