ECLI:NL:CBB:2013:CA1061

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummers: 11/796 en 11/827 18400 Gaswet Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2013 in de zaken tussen 1. N.V. Rendo (Rendo), te Meppel, appellante in zaak 11/796 (gemachtigden: mr. M. de Rijke en drs. P.C. Pittau), en partij in zaak 11/827 (gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. W. Wolbers), 2. Vereniging FME-CWM (FME), te Zoetermeer, appellante in zaak 11/827 (gemachtigde: mr. Th.A.G. Vermeulen) en de Autoriteit Consument en Markt, (voorheen: raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hierna: ACM), verweerster, (gemachtigden: mr. C. de Jong-Kwestro en mr. W.T. Algera). Bij besluit van 3 december 2010 (het primaire besluit) heeft ACM de maximum nettarieven gas voor het jaar 2011 voor Rendo vastgesteld. Bij besluit van 1 september 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van Rendo en FME ongegrond verklaard. Rendo en FME hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Achtergrond van het geschil ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Dat betekent onder meer dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden. Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt ACM jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 81 tot en met 81c van de Gaswet en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld (de x-factorbesluiten). De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x-factor, zendt iedere netbeheerder aan ACM tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas en dat transport ondersteunende diensten. ACM stelt de tarieven jaarlijks vast (de tariefbesluiten). In een (beperkt) aantal gevallen kan ACM de tarieven die in een bepaald jaar gelden corrigeren; dit wordt ook wel nacalculatie genoemd (artikel 81c, tweede lid). In het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode (1 januari 2008 tot en met 31 december 2010) heeft ACM voor het eerst de Extra Hoge Druk netten (EHD-netten) in de regulering betrokken. De verschillende EHD-netten zijn toen, uitgaande van de onderlinge vergelijkbaarheid, als afzonderlijke afzetcategorieën behandeld. Uit nader onderzoek is gebleken dat de afzet niet volledig vergelijkbaar is. ACM heeft met het oog daarop in het methodebesluit voor de vierde reguleringsperiode (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013) wegingsfactoren geïntroduceerd voor het bepalen van de efficiënte kosten per eenheid samengestelde output voor de EHD-netten van twee van de drie EHD netbeheerders. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2013. w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen 1. In geschil is of ACM op goede gronden heeft geweigerd de tarieven voor Rendo voor het jaar 2011 te corrigeren in verband met het nadeel dat Rendo door de wijze van de regulering van de EHD netten in de derde reguleringsperiode heeft ondervonden. 2. Rendo stelt dat in de vierde reguleringsperiode is gebleken dat de wijze van de regulering van de EHD-netten in de derde reguleringsperiode onjuist is geweest, waardoor zij als niet EHD netbeheerder onredelijk benadeeld is. ACM heeft de efficiënte kosten per eenheid output voor netbeheerders met EHD op onjuiste wijze geschat. Daardoor is de overwinst op de EHD-netten in stand gebleven. Als gevolg van de reguleringssystematiek is deze overwinst op de EHD-netten gecompenseerd door een onderwinst op de niet EHD-netten. ACM dient de benadeling van Rendo ten bedrage van € 159.970,- ongedaan te maken door middel van een nacalculatie van de tarieven. Verder werpt Rendo de vraag op in welke mate ACM beleidsvrijheid toekomt bij het gebruik van de bevoegdheid tot nacalculatie en hoe die beleidsvrijheid wordt ingevuld. ACM stelt dat zij in dit geval niet bevoegd is om de tarieven op grond van artikel 81c, tweede lid, Gaswet te corrigeren. Geen van de in deze bepaling limitatief opgesomde gevallen doet zich voor. Er is geen sprake van nadeel als gevolg van een discrepantie tussen de schatting en de feitelijke gegevens dan wel van onjuiste of onvolledige gegevens, maar van een onderdeel van de regulering dat nadelig voor Rendo is uitgepakt. Volgens ACM volgt uit het systeem van de wet dat de gevolgen van methodische keuzes niet achteraf worden gecorrigeerd. In artikel 81c, tweede lid, Gaswet is bepaald dat ACM de tarieven die in een bepaald jaar zullen gelden kan corrigeren, indien de tarieven die golden in het jaar of de jaren voorafgaand aan dat jaar zijn vastgesteld met inachtneming van onjuiste of onvolledige gegevens en ACM, indien zij de beschikking had gehad over juiste of volledige gegevens, tarieven zou hebben vastgesteld die in aanmerkelijke mate zouden afwijken van de vastgestelde tarieven (onder b), ofwel zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken (onder c). Het College onderschrijft het standpunt van ACM dat ACM op grond van deze bepaling in dit geval niet bevoegd is tot nacalculatie van de tarieven 2011 van Rendo. Het door Rendo gestelde nadeel, wat daarvan ook zij, is niet veroorzaakt door het gebruik van onjuiste, onvolledige of geschatte gegevens. De gegevens die ACM heeft gehanteerd zijn op zichzelf genomen feitelijk juist en volledig. De door Rendo gestelde benadeling vindt haar oorzaak in de reguleringsuitgangspunten die ACM in het methodebesluit voor de derde reguleringsperiode voor de EHD-netten heeft gehanteerd en die zijn gebaseerd op, naar achteraf is komen vast te staan, onjuiste veronderstellingen over de relatie tussen de door EHD-netbeheerders gefactureerde volumes en de daadwerkelijke afzet, op basis waarvan de efficiënte kosten en, vervolgens, de tarieven zijn bepaald. De regulering heeft er aldus toe kunnen leiden dat netbeheerders met EHD-netten te veel en netbeheerders zonder EHD-netten te weinig via de tarieven hebben kunnen terugverdienen. De bevoegdheid tot nacalculatie, zoals opgenomen in artikel 81c, tweede lid onder b, respectievelijk c, Gaswet ziet echter niet op het corrigeren van mogelijke nadelige effecten van regulering. Nu ACM in dit geval niet bevoegd is tot nacalculatie, kan de beroepsgrond over de mate waarin ACM beleidsvrijheid toekomt bij gebruikmaking van deze bevoegdheid onbesproken blijven. 4. FME voert in dit beroep dezelfde gronden aan als in de overige beroepen die zij heeft ingesteld tegen de beslissingen op haar bezwaren tegen de x-factorbesluiten (2011 2013) en tariefbesluiten (2011) regionale netbeheerders gas. Voor de beoordeling van deze gronden verwijst het College naar zijn uitspraak van vandaag in de zaken met de nummers 11/828, 11/829 en 11/831 tot en met 11/837, waarin de beroepen van FME ongegrond worden verklaard. Ook het beroep van FME in de voorliggende zaak is ongegrond. 5. De beroepen zijn ongegrond. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.