ECLI:NL:CBB:2013:CA1172

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 11/535 en 11/536 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak van de meervoudige kamer van 17 mei 2013 in de zaken tussen 1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), te Woerden, 2. Vereniging van Particuliere Windturbine Exploitanten (PAWEX), te Bunnik, appellanten (gemachtigde: mr. M.R. het Lam), en de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hierna: ACM), verweerster (gemachtigde: mr. W.R. de Vreeze). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Netbeheer Nederland (Netbeheer), te Arnhem (gemachtigde: drs. L. Knegt). Bij besluit van 15 juli 2010 (het primaire besluit) heeft ACM voorwaarden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onder a, b, e, f, g en i van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) gewijzigd. Deze wijzigingen samen staan bekend als Regeling betere benutting netcapaciteit. Bij besluit van 27 mei 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Netbeheer heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2013. Appellanten en ACM hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Netbeheer is niet verschenen. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, en mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2013. w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof 1. Op 29 april 2009 heeft de Minister van Economische Zaken de Regeling inzake de tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit gewijzigd (Stcrt. 20 mei 2009, nr. 92; hierna MR). Volgens de toelichting acht de minister maatregelen nodig die kunnen leiden tot een betere benutting van de aanwezige transportcapaciteit, omdat de snelle en omvangrijke toename van de elektriciteitsproductie ten gevolge van de (voorgenomen) bouw van nieuwe elektriciteitscentrales, zou kunnen leiden tot overbelasting van het elektriciteitsnet. Met de wijziging is artikel 18a aan de MR toegevoegd. Op grond van deze bepaling moeten in de voorwaarden elektriciteit – de Codes – bepaalde regels met betrekking tot congestie worden opgenomen. Congestie is de situatie waarin de maximale transportcapaciteit van het net niet voldoende is om te voorzien in de behoefte aan transport. Op 9 december 2009 hebben de gezamenlijke netbeheerders bij ACM een voorstel ingediend voor een Regeling betere benutting van netcapaciteit. Dit voorstel bevat een wijziging van de Netcode Elektriciteit, de Meetcode Elektriciteit, de Tarievencode Elektriciteit en de Begrippenlijst Elektriciteit. Op 4 mei 2010 heeft ACM aan de gezamenlijke netbeheerders een wijzigingsopdracht gegeven. Na aanpassing van het voorstel heeft ACM het primaire besluit genomen. De Regeling betere benutting netcapaciteit (hierna: de Regeling) houdt in dat een netbeheerder in geval van dreigende congestie over kan gaan tot het toepassen van congestiemanagement. Het gaat hierbij om een tijdelijke maatregel totdat het net zodanig is aangepast dat kan worden voldaan aan het gevraagde transport. In het aangewezen congestiegebied zal aangeslotenen worden gevraagd om op vrijwillige basis tegen betaling transportcapaciteit ter beschikking te stellen aan de netbeheerder. Als er te weinig vermogen op vrijwillige basis wordt aangeboden, kan de netbeheerder aangeslotenen met een nader te bepalen gecontracteerd vermogen verplichten tegen betaling een bijdrage te leveren aan het oplossen van de verwachte transportbeperkingen. Het geschil gaat over deze mogelijkheid tot het verplicht aanbieden van transportcapaciteit. 2. VEMW en PAWEX voeren aan dat de Regeling kan leiden tot aantasting van bestaande transportrechten. Dit is in strijd met artikel 24, tweede en derde lid, van de Wet en het rechtszekerheidsbeginsel. Artikel 24, tweede lid, van de Wet is volgens VEMW en PAWEX uitdrukkelijk bedoeld om afnemers die al zijn aangesloten op het elektriciteitsnet en die beschikken over (bestaande) transportrechten te beschermen tegen aantasting van die rechten als gevolg van het toekennen van transportrechten aan nieuwe partijen. Zij wijzen op de volgende passage in de wetsgeschiedenis (TK 1997-1998, 25621, nr. 3, p. 35): In de tweede plaats geldt de verplichting [van het eerste lid] niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. (…) Niet is vereist dat elk net zo zwaar is dat elektriciteit erover getransporteerd kan worden op alle spanningsniveaus. Indien deze beperking er niet zou zijn, zou bovendien het voldoen aan ieder verzoek kunnen leiden tot benadeling van andere gebruikers van het net, als daardoor hun elektriciteitstransport feitelijk onmogelijk wordt. Het in artikel 24, derde lid, van de Wet opgenomen discriminatieverbod houdt volgens VEMW en PAWEX in dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk dienen te worden behandeld. Afnemers met transportrechten en nieuwe partijen die nog niet beschikken over transportrechten zijn twee te onderscheiden partijen. Het aan de MR (en de daarmee samenhangende Codes) ten grondslag liggende uitgangspunt dat alle aangesloten partijen, ongeacht de datum van aansluiting, een gelijk recht hebben op transport verdraagt zich niet met het discriminatieverbod. Ook het rechtszekerheidsbeginsel staat volgens VEMW en PAWEX in de weg aan een regeling die resulteert in de aantasting van bestaande transportrechten. Volgens VEMW en PAWEX heeft ACM zich in een bindende aanwijzing van 19 juni 2003 in deze zin hierover uitgelaten. ACM stelt zich op het standpunt dat artikel 24 van de Wet geen onderscheid maakt tussen nieuw aangesloten en reeds aangesloten marktpartijen. Dit zou in strijd komen met het discriminatieverbod. Artikel 24 van de Wet dient zo te worden verstaan dat beperkingen met betrekking tot transport mogelijk zijn in het geval er onvoldoende transportcapaciteit beschikbaar is. De passage uit de parlementaire geschiedenis wordt door VEMW en PAWEX op onjuiste wijze gehanteerd. Het feitelijk onmogelijk worden van transport is iets anders dan een beperking van verhoudingsgewijs geringe omvang die kan worden opgelegd als het systeem van vrijwillige biedingen onvoldoende oplevert. ACM bestrijdt dat uit het besluit van 19 juni 2003 kan worden afgeleid dat de regeling die met het primaire besluit in de voorwaarden is ingevoegd, in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Wet, is de netbeheerder verplicht om aan degene die daarom verzoekt een aanbod tot transport te doen. Op grond van artikel 24, tweede lid, van de Wet geldt de verplichting in het eerste lid niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Het derde lid van artikel 24 van de Wet bepaalt dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt. Het College is van oordeel dat de tekst van artikel 24 van de Wet geen aanknopingspunt biedt voor het standpunt van VEMW en PAWEX dat deze bepaling tot doel heeft bestaande afnemers te beschermen tegen aantasting van hun rechten door het toekennen van transportrechten aan nieuwe partijen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat, onder andere, artikel 24 van de Wet beoogt te voorkomen dat de netbeheerder misbruik maakt van zijn monopoliepositie. Daartoe verzekert de Wet de vrije en non-discriminatoire toegang tot de netten (TK 1997-1998, 25621, nr. 3, p. 8-9 en p. 26). Uit het systeem van de wet volgt dat een ieder die daarom verzoekt aangesloten moet worden en dat – eenmaal aangesloten – geen onderscheid mag worden gemaakt tussen recent en langer aangeslotenen met betrekking tot het aanbod van transport (artikel 24, derde lid van de Wet). De verplichting om transportcapaciteit aan te bieden, vindt zijn begrenzing in het tweede lid van artikel 24 van de Wet. De verplichting geldt niet - en de netbeheerder maakt derhalve geen misbruik van zijn monopoliepositie - indien hij transport weigert, omdat hij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Ook in de toepassing van het tweede lid is de netbeheerder gehouden aan het non-discriminatiebeginsel. Aldus vloeit uit artikel 24 van de Wet een systeem van non-discriminatoire toewijzing en – in geval van schaarste - verdeling van transportcapaciteit voort. De passage in de toelichting waarop VEMW en PAWEX wijzen drukt, zo begrijpt het College, uit dat de transportplicht van de netbeheerder een fysieke grens kent, te weten de capaciteit van het netwerk en dat de netbeheerder aan het bereiken van deze fysieke grens een gerechtvaardigde grond tot weigering van het gevraagde transport kan ontlenen. Dat het overschrijden van die fysieke grens naar aanleiding van een transportverzoek tot benadeling van andere aangeslotenen kan leiden, is opgemerkt ter onderbouwing van de rechtvaardiging van de weigeringsgrond. Hieruit valt echter niet af te leiden dat de wetgever een rangorde heeft willen aanbrengen in de rechten van afnemers. De congestiemaatregel is opgenomen in paragraaf 5.1.1 van de Netcode als een middel dat de netbeheerder kan inzetten in zijn bedrijfsvoering om te bewerkstelligen dat hij bij toenemende transportvraag in staat blijft zijn net binnen de in de regeling gestelde eisen te bedrijven en aldus het moment waarop hij genoodzaakt wordt om transport te weigeren vanwege capaciteitsgebrek, uit te stellen. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden. Voor de onderbouwing van deze beroepsgrond hebben VEMW en PAWEX verwezen naar een besluit van ACM. Uit deze onderbouwing kunnen geen andere argumenten worden afgeleid dan de argumenten die hiervoor zijn besproken en verworpen. De beroepsgronden over artikel 24 van de Wet en het rechtszekerheidsbeginsel slagen niet. 3. VEMW en PAWEX voeren vervolgens aan dat de Regeling niet kan worden gehandhaafd wegens strijd met artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet. Op grond van deze bepaling is een netbeheerder verplicht afnemers met een aansluiting groter dan 10 MVA aan te sluiten op een punt in het net met voldoende transportcapaciteit. Als een afnemer wordt aangesloten op een punt met voldoende capaciteit in het net zal de toepassing van congestiemanagement niet nodig zijn, aldus VEMW en PAWEX. ACM stelt zich op het standpunt dat artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet handelt over de tariefstructuren en niet over de feitelijke wijze van aansluiten. De beroepsgrond slaagt niet, omdat deze uitgaat van een onjuiste lezing van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet. Het College heeft in zijn uitspraak van 1 juni 2012 (LJN: BW8456) al overwogen dat artikel 27, tweede lid, van de Wet voorschriften bevat voor het doen van een voorstel voor de tariefstructuren, waarbij artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet het punt van aansluiting beschrijft dat bij de vaststelling van het aansluittarief in acht moet worden genomen. Artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wet schrijft niet voor hoe en op welk punt de netbeheerder de aansluiting feitelijk moet realiseren. 4. PAWEX voert aan dat ACM handelt in strijd met artikel 36 van de Wet door ten aanzien van artikel 5.1.1.4a Netcode af te wijken van de aan de gezamenlijke netbeheerders op 4 mei 2010 gegeven opdracht tot wijziging van het voorstel. De gezamenlijke netbeheerders zijn gehouden het codewijzigingsvoorstel aan te passen in overeenstemming met de wijzigingsopdracht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de mogelijkheid om een gewijzigd voorstel in te dienen niet aan de netbeheerders is gegeven om het wijzigingsvoorstel ter discussie te stellen (TK 1998-1999, 26303, nr. 3, p. 29). Als de netbeheerders geen gevolg geven aan de wijzigingsopdracht dient ACM volgens PAWEX zelf de nodige wijzigingen aan te brengen in overeenstemming met de wijzigingsopdracht. ACM stelt zich op het standpunt dat uit artikel 36 van de Wet volgt dat de gezamenlijke netbeheerders de door ACM gegeven wijzigingsopdracht dienen uit te voeren. Dit impliceert echter niet dat er na het indienen van een gewijzigd voorstel geen enkele beoordelingsvrijheid meer voor ACM zou bestaan om vast te stellen of met de wijziging in voldoende mate is tegemoet gekomen aan de wijzigingsopdracht. Uit de door PAWEX aangehaalde parlementaire geschiedenis volgt volgens ACM niet dat de gezamenlijke netbeheerders bij het wijzigingsvoorstel geen enkele marge hebben om betere suggesties te doen. Artikel 36, derde en vierde lid, van de Wet luidden ten tijde van belang: 3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 naar het oordeel van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d, e of f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdeel g of of met[lees: of met] de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing. 4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit, bedoeld in het derde lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met f, met de regels, bedoeld in het eerste lid, onderdeel g of, en met de eisen, bedoeld in het tweede lid. In de door PAWEX aangehaalde wetsgeschiedenis is het volgende opgenomen: Als de voorstellen voor tariefstructuren en voorwaarden naar het oordeel van de directeur van de dienst niet juist zijn, zou hij in beginsel de tariefstructuren en voorwaarden kunnen vaststellen onder het aanbrengen van de door hem nodig geachte wijzigingen. Het is met het oog op de uitvoerbaarheid evenwel verstandig de netbeheerders een korte tijd gelegenheid te geven de voorstellen op de onderdelen waartegen de directeur van de dienst bezwaar heeft, aan te passen. Het derde lid geeft daarvoor een voorziening. De termijn voor aanpassing is niet lang, namelijk slechts twee weken, omdat het niet de bedoeling is opnieuw een uitgebreid onderhandelingsproces te starten. Gedurende deze termijn wordt evenwel de besluitvormingstermijn voor de directeur van de dienst opgeschort overeenkomstig artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht. Zijn de gezamenlijke netbeheerders niet van zins de gevraagde wijzigingen aan te brengen en stelt de directeur van de dienst de structuren of voorwaarden vast met de wijzigingen naar zijn inzichten, dan is het in voorkomend geval aan de netbeheerders om in bezwaar en beroep te trachten alsnog hun gelijk te krijgen. Het College ziet in de tekst van de Wet en de toelichting daarop geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het primaire besluit onder geen enkele omstandigheid mag afwijken van de wijzigingsopdracht. Als ACM in de reactie van de gezamenlijke netbeheerders op de wijzigingsopdracht aanleiding ziet af te wijken van de wijzigingsopdracht, dan heeft ACM die mogelijkheid. In die situatie wordt het onderhandelingsproces niet opnieuw gestart, maar wordt een suggestie tot verandering van de regelgeving gevolgd. Dit neemt niet weg dat de afwijking moet worden gemotiveerd en dat hiertegen in bezwaar en beroep kan worden opgekomen. De beroepsgrond van PAWEX slaagt niet. 5. PAWEX voert aan dat het aangescherpte artikel 5.1.1.4a Netcode in strijd is met 18a, tweede en derde lid, MR doordat in deze bepaling is opgenomen dat voor afnemers met een transportvermogen van 60 MW of hoger de verplichting om transportprognoses in te dienen onverkort geldt, ongeacht of de afnemer zich bevindt in een congestiegebied of niet. ACM stelt zich op het standpunt dat de eisen die artikel 18a MR stelt minimumeisen zijn. Artikel 18a MR staat niet in de weg aan het opnemen van verdergaande eisen in de voorwaarden, zolang daarmee niet wordt afgedaan aan hetgeen ter uitvoering van de minimumeisen is opgenomen. Netbeheerders hebben behoefte aan actuele gegevens over het afwijken van prognoses buiten het congestiegebied. Deze afwijkingen zijn van invloed op de capaciteit binnen het congestiegebied. Het belang van het kennen van de afwijkingen heeft ACM afgewogen tegen de verzwaring van de administratieve lasten die daarmee gepaard gaan.