ECLI:NL:CBB:2014:103

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 12/189 24301 Uitspraak van de meervoudige kamer van 12 maart 2014 in de zaak tussen [naam], te Rotterdam, appellante (gemachtigde: mr. F.E. Fagel), en de Kamer van Koophandel, verweerster (gemachtigde: mr. J.P.M. van der Ende). Bij besluit van 16 juni 2011 (het primaire besluit) heeft de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam (thans: de Kamer van Koophandel; hierna ook: Kamer) de inschrijving van de opgave van appellante van 4 mei 2011 geweigerd. Bij besluit van 27 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2013. Appellante is vertegenwoordigd door mr. R.J.L.M. Lambriex. Verweerster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. R.R. Winter en mr. J.A. Hagen in aanwezigheid van mr. P.H. Broier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014. w.g. M.M. Smorenburg w.g. P.H. Broier 1. Het juridisch kader. De Handelsregisterwet 2007 luidde – ten tijde en voor zover hier van belang – als volgt. “ Artikel 6 1. In het handelsregister worden de volgende rechtspersonen die volgens hun statuten hun zetel in Nederland hebben ingeschreven: a. een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een Europese naamloze vennootschap, een Europees economisch samenwerkingsverband, een Europese commanditaire vennootschap, een Europese coöperatieve vennootschap, een coöperatie en een onderlinge waarborgmaatschappij; (…).” Het Handelsregisterbesluit 2008 luidde – ten tijde en voor zover hier van belang – als volgt. “ Artikel 4 1. De kamer onderzoekt of een opgave afkomstig is van iemand die tot het doen ervan bevoegd is, en of de opgave juist is, tenzij in Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie of van de Europese Economische Ruimte reeds onderzoek naar gelijkwaardige eisen is verricht en hieruit blijkt dat de opgave aan de eisen voldoet. 2. De kamer kan bij een onderzoek nadere bewijsstukken vragen. 3. Indien de kamer ervan overtuigd is dat de opgave is gedaan door iemand die tot het doen ervan bevoegd is en van oordeel is dat de opgave juist is, gaat zij onverwijld over tot inschrijving. Artikel 5 1. De kamer weigert om tot inschrijving over te gaan indien zij er niet van overtuigd is dat de opgave afkomstig is van een tot opgave bevoegd persoon. 2. De kamer kan weigeren om tot inschrijving over te gaan indien: a. de opgave strijdig is met een wettelijk voorschrift, het recht, de openbare orde of de goede zeden; (…) e. de kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave. 3. (…). 3. (…).(…) Artikel 49 Indien bij rechterlijke uitspraak hetgeen in het handelsregister is opgenomen geheel of gedeeltelijk onrechtmatig is verklaard, doet de kamer op verzoek van een belanghebbende daarvan aantekening in het register.” In de Nota van Toelichting bij het Handelsregisterbesluit 2008 (Stb. 2008, nr. 240, p. 26-27, p. 31-32 en p. 41) is het volgende opgenomen. “ 4.2 Rol kamers bij inschrijving 4.2.1 Onderzoek t.b.v. inschrijving De wijze waarop een kamer een opgave tot inschrijving behandelt – dat kan zijn een nieuwe inschrijving of een mutatie – is op een belangrijk punt gewijzigd. Het besluit geeft namelijk niet langer aan dat de kamer de juistheid van een opgave “summier” onderzoekt, in tegenstelling tot het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van het Handelsregisterbesluit 1996. Voortaan moet de kamer een grondiger onderzoek instellen of er aanwijzingen zijn voor mogelijke onjuistheid – als gevolg van frauduleus handelen of anderszins – van de opgave. Dat grondiger onderzoek wil niet zeggen dat de kamer vervolgens een garantie kan afgeven dat de ingeschreven gegevens juist zijn; de juistheid blijft de verantwoordelijkheid van degene die op grond van artikel 18 van de wet tot inschrijven verplicht of bevoegd is. Doet bijvoorbeeld een bevoegd persoon, wiens identiteit genoegzaam door de kamer is gecontroleerd, opgave van een adreswijziging van zijn bedrijf, dan gaat de onderzoeksplicht van de kamer niet zo ver dat ter plaatse moet worden gecontroleerd of inderdaad het nieuwe pand is betrokken. Wel zal de kamer naar bewijsstukken kunnen vragen dat de onderneming inderdaad in het opgegeven bedrijfspand gevestigd zal worden (bijvoorbeeld een huurcontract) en nagaan of op dat adres mogelijk reeds een ander bedrijf staat ingeschreven.Een en ander geldt ten aanzien van alle gegevens, zowel die genoemd in de wet als die genoemd in het onderhavige besluit. 4.2.2 Weigeren inschrijving Indien een opgave gedaan wordt door een persoon die niet tot het doen van een opgave bevoegd is, of indien zijn bevoegdheid niet voldoende is aangetoond, kan de kamer de opgave niet in behandeling nemen en moet de opgave worden geweigerd op grond van artikel 5, eerste lid.Dit besluit geeft daarnaast in artikel 5, tweede lid, de criteria op grond waarvan een kamer kan weigeren om tot inschrijving van een opgave over te gaan. De weigering op grond van het tweede lid is een discretionaire bevoegdheid van de kamer die de opgave behandelt. Het kan, ook in gevallen waarin strijd met de wet geconstateerd wordt, immers nog steeds in het belang van het register zijn om de opgave toch in te schrijven, vanwege het belang om het register zo veel mogelijk in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid. Bijvoorbeeld bij een opgave die te laat wordt gedaan en daarmee dus strijdig is met artikel 20, eerste lid, van de wet. De kamer die constateert dat een van de weigeringsgronden zich voordoet, zal een gemotiveerd beroep doen op deze grond indien zij voornemens is de inschrijving te weigeren. (…) Artikel 4 In verband met het grotere belang van de juistheid van het register en de daarmee samenhangende grotere verantwoordelijkheid van de kamer, is het standpunt verlaten dat de kamer de opgave «summierlijk» onderzoekt (vergelijk artikel 5 Handelsregisterbesluit 1996).Dit onderzoek is tweeledig. Ten eerste wordt de bevoegdheid van de persoon die de opgave doet gecontroleerd. Indien daarin een gebrek wordt geconstateerd kan de kamer niet anders dan de opgave niet in behandeling te nemen, ingevolge artikel 5, eerste lid. Ten tweede onderzoekt de kamer de opgave inhoudelijk. Dit omvat onder meer een controle of aan alle vereisten tot inschrijving is voldaan en een controle of het in te schrijven gegeven juridisch bestaanbaar is, dat wil zeggen dat er door de inschrijving niet een figuur ontstaat die niet voldoet aan de vereisten van het recht. Voor dit onderzoek kan de kamer vragen om nadere bewijsstukken. Indien de kamer geen reden heeft om te twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon en de juistheid van de inschrijving, wordt overgegaan tot inschrijving. Indien één van de weigeringsgronden van artikel 5, tweede lid, zich voordoet, maakt de kamer een afweging of de opgave tot inschrijving geweigerd wordt.Het onderzoek van de kamer is grondiger dan voorheen, maar de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens ligt evenals voorheen bij degene die opgaveplichtig is. De kamer is daar afhankelijk van en mag tot op zekere hoogte ook uitgaan van de juistheid van de opgave. Een onderzoek van de kamer houdt niet in dat op alle mogelijke onjuistheden wordt gecontroleerd; daartoe ontbreekt de mankracht en het zou ook een ongewenste verzwaring van de administratieve lasten met zich mee brengen. De kamer moet in redelijkheid tot een oordeel over de juistheid van de opgave komen. (…) Artikel 49 De civiele rechter kan zich uitspreken over de rechtmatigheid van enig ingeschreven gegeven, bijvoorbeeld indien de juistheid van de oprichting van een rechtspersoon in rechte wordt betwist. Als de rechter oordeelt dat een gegeven onrechtmatig is ingeschreven, dan volgt daaruit dat het gegeven niet langer ingeschreven kan zijn. (…).” 2. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Bij notariële akte van 15 februari 2011 is appellante opgericht als besloten vennootschap, naar het recht van het openbaar lichaam Bonaire (Bonaire). Op 23 februari 2011 is appellante ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Bonaire. Dat ook appellante zich ter ondersteuning van haar standpunt heeft gebaseerd op een – evenzeer uitvoerig gemotiveerd – juridisch advies, uitmondend in een tegengestelde conclusie, levert hier, gelet op de aard en de complexiteit van het materiele geschilpunt dat partijen verdeeld houdt, niet een omstandigheid op dat aan de bij verweerster heersende twijfel niet langer het predicaat “gerede” zou kunnen worden verbonden. Het subsidiaire betoog van appellante slaagt derhalve evenmin. 4.3.3 Het College leidt uit de hiervoor (in rubriek 1) aangehaalde toelichting op artikel 49 van het Handelsregisterbesluit 2008 af, dat de wetgever het kennelijk verkieslijk heeft geacht dat de civiele rechter zich in voorkomend geval buigt over geschillen die – in de toelichting bij wijze van voorbeeld vermeld – de juistheid van de oprichting van een rechtspersoon tot inzet hebben. In lijn daarmee en ter voorkoming van doorkruising van de bevoegdheden van de civiele rechter (zie ook de uitspraak van het College van 9 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:285) zal ook het geschilpunt dat partijen hier ten gronde verdeeld houdt aan die rechter moeten worden voorgelegd, willen zij daarover uitsluitsel krijgen. 5. Het beroep is ongegrond. 6. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. Op 17 februari 2011 heeft de (enig) aandeelhouder van appellante besloten tot wijziging van de statuten van appellante, welke wijziging onder andere inhield een verplaatsing van de statutaire zetel van appellante naar Rotterdam. Op 28 februari 2011 heeft de notaris de notariële akte verleden, ter uitvoering van de hiervoor genoemde statutenwijziging (hierna: de omzettingsakte). Op 1 maart 2011 is appellante uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Bonaire. Op 4 mei 2011 heeft appellante verweerster verzocht om haar in te schrijven in het handelsregister als rechtspersoon, te weten een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met haar statutaire zetel te Rotterdam. Dit verzoek heeft verweerster bij het primaire besluit afgewezen. Daartoe heeft zij het volgende overwogen: “ Na ampel beraad met onze landelijke organisatie, KvK-NL, en na inwinning van juridisch advies bij (…) De Brauw Blackstone Westbroek, handhaaft de Kamer haar reeds aan u kenbaar gemaakte standpunt dat de door u aangeboden inschrijving naar het oordeel van de Kamer niet mogelijk is. De Kamer acht uw interpretatie van de bij de wijzigingswet van 10 oktober 2010 gewijzigde Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing van rechtspersonen (hierna: Rijkswet) niet juist. Meer in het bijzonder deelt de Kamer uw visie niet dat bij de huidige wettekst een bewuste keuze is gemaakt in weerwil van het advies van de Raad van State. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt in de eerste plaats niet dat de wetgever er voor gekozen heeft om ter gelegenheid van de staatkundige veranderingen de geografische reikwijdte van de Rijkswet te beperken. Bovendien lijkt bij nadere bestudering van de Parlementaire Geschiedenis het er eerder op dat de minister de intentie had het advies van de Raad van State over te nemen, maar dit vervolgens niet geheel juist doet. De minister stelt immers: “Overeenkomstig het advies van de Raad wordt in de gewijzigde algemene bepaling nu gesproken over verplaatsing van de zetel naar een ander land van het Koninkrijk.” De Kamer is van oordeel dat, mede gelet op het feit dat de verschillende rijksdelen en openbare lichamen hun eigen wetgeving hebben behouden, uit de algemene bepalingen lid 2 van de Rijkswet niet zonder meer is af te leiden dat de BES-landen en Nederland voor kapitaalvennootschaprechtelijke kwesties gelijk zijn geworden en er derhalve bij de onderhavige zetelverplaatsing geen sprake is van een verplaatsing in de zin van de Rijkswet. Naar het oordeel van de Kamer is er in casu wel degelijk sprake van een zetelverplaatsing van het openbaar lichaam Bonaire (het ene deel) naar Nederland (het andere deel) binnen het Koninkrijk. Waarmee de Rijkswet onverkort van toepassing is. Ingevolge de regel dat een dergelijke zetelverplaatsing alleen in geval van oorlog of buitengewone omstandigheden mogelijk is en deze omstandigheden zich thans niet voordoen, is de onderhavige zetelverplaatsing naar het oordeel van de Kamer niet mogelijk. Daarnaast is de Kamer van oordeel dat het recht van de BES-eilanden een verplaatsing van de statutaire zetel naar Nederland niet toestaat. Artikel 2:202 BW BES eist dat de statuten “het openbaar lichaam waar de vennootschap haar zetel heeft” dienen te vermelden. Hieruit volgt dat een vennootschap opgericht naar het recht van de BES-eilanden haar statutaire zetel op een van de BES-eilanden dient te hebben. Een besluit tot statutaire zetelverplaatsing naar Nederland is daarmee in strijd met de wet en op grond van artikel 2:21 BW BES nietig. In Nederland heerst bovendien de incorporatieleer. Dit volgt uit artikel 2 Wet conflictenrecht corporaties. Deze leer brengt met zich dat de statutaire zetel in het incorporatieland gelegen moet zijn. Daarom vallen statutaire zetel en incorporatierecht doorgaans samen. Indien het BES-recht de door u voorgestane zetelverplaatsing zou toestaan, quod non, dan zou dat niet tot een wisseling van het op de vennootschap toepasselijke recht leiden. Naar Nederlands internationaal privaatrecht blijft de rechtspersoon onderworpen aan het recht waarnaar deze is opgericht. Ook artikel 4 Wet conflictenrecht corporaties leidt niet tot een wisseling van het toepasselijke recht. Hoewel de tekst van dit artikel niet uitsluit dat het artikel ook op zetelverplaatsing vanuit en naar Nederland wordt toegepast, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat dit artikel niet op deze situaties van toepassing is. Kamerstukken II, 1994-95, 21141, nr. 3, p.20: “Artikel 4 betreft zetelverplaatsingen die zich tussen twee buitenlandse staten voordoen. (…) Zetelverplaatsingen vanuit en naar Nederland blijven buiten beschouwing; die verplaatsingen zijn thans geregeld in de wet van 13 oktober 1994, Stb. 800 (Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen), en voorzover deze wet niet van toepassing is zijn zetelverplaatsingen vanuit en naar Nederland op grond van de dwingende regels van Boel 2 BW niet mogelijk.” Tot slot is de Kamer van oordeel dat er in casu ook geen Nederlandse rechtspersoon met oprichtingsgebreken is ontstaan. In de eerste plaats is er geen sprake van de oprichting van een rechtspersoon. Het idee van de statutaire zetelverplaatsing met wisseling van toepasselijk rechts is dat de rechtspersoon blijft bestaan, maar voortaan door een ander rechtstelsel wordt beheerst. Zou de regeling voor oprichting echter voor analoge toepassing in aanmerking komen, dan zou de conclusie zijn dat er sprake is van een non-existente rechtspersoon. Voor Nederlandse rechtspersonen gelden strikte oprichtingsvereisten. Artikel 2:4 BW bepaalt immers dat een rechtspersoon niet ontstaat bij het ontbreken van een door een (Nederlandse) notaris ondertekende akte of een verklaring van geen bezwaar. Gelet op het bovenstaande heeft de Kamer gerede twijfel omtrent de juistheid van de opgave van 4 mei 2011 en weigert zij de inschrijving daarvan, conform artikel 5 lid 2 sub a en sub e Handelsregisterbesluit 2008.” Bij het bestreden besluit heeft verweerster haar weigering gehandhaafd. 3. Het standpunt van appellante. Appellante voert – samengevat – in de eerste plaats, mede onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ6095), aan dat verweerster niet de bevoegdheid had om de rechtsgeldigheid van de omzettingsakte te toetsen en vervolgens op grond van vermeende gebreken de inschrijving te weigeren. Verweerster had op grond van de omzettingsakte zonder nadere toetsing appellante moeten inschrijven. Voorts is appellante van mening dat een zetelverplaatsing van Bonaire naar Rotterdam niet strijdig is met het recht, omdat deze verplaatsing binnen het Koninkrijk plaatsvindt. Niet kan worden volgehouden dat Nederland en Bonaire in vennootschapsrechtelijke aangelegenheden als twee verschillende landen moeten worden beschouwd. Er is geen wettelijk voorschrift dat een zetelverplaatsing van Bonaire naar Rotterdam verbiedt, aldus appellante. Een en ander heeft appellante tot de conclusie geleid dat het bestreden besluit strijdig is met de artikelen 1 en 40 van het Statuut van het Koninkrijk der Nederlanden, de algemene bepaling onder 1 en 2 van de Rijkswet vrijwillige zetelverplaatsing rechtspersonen en artikel 6 van de Handelsregisterwet 2007. Aangezien de weigeringsgronden, zoals vervat in artikel 5 van het Handelsregisterbesluit 2008, zich hier niet voordoen, kan, aldus appellante, het bestreden besluit niet in stand blijven. 4. Het College overweegt als volgt. 4.1 Op 1 januari 2014 is, onder intrekking van de Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997, de Wet op de Kamer van Koophandel (hierna: de wet ) in zijn geheel in werking getreden.