ECLI:NL:CBB:2014:338

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 13/339 27000 Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 mei 2014 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats], appellante (gemachtigde: L. Popken), en de minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. C. Cromheecke). Procesverloop Bij besluit van 30 november 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante een correctie-S&O-verklaring als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (Wva) afgegeven voor het kalenderjaar 2011, waarbij het aantal S&O-uren tot 50% (650 uren) is gecorrigeerd en een boete van € 0,- is opgelegd. Bij besluit van 9 april 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2014. Voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door ing. V. Lalbahadoersing. Overwegingen 1. In artikel 24, eerste lid, Wva is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van de Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bijhoudt omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk. In artikel 25, derde lid, Wva is bepaald dat de Minister van Economische Zaken, indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde, aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring kan afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht. In artikel 26, eerste lid, Wva is bepaald dat bij overtreding van het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, de Minister van Economische Zaken aan de S&O-inhoudingsplichtige een bestuurlijke boete kan opleggen ter hoogte van maximaal € 100.000, of, wanneer dat meer is, 20% van het in de S&O-verklaring als afdrachtvermindering vastgestelde bedrag. In artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 (Uitvoeringsregeling) is bepaald dat de S&O-inhoudingsplichtige die speur- en ontwikkelingswerk verricht waarvoor hij beschikt over een S&O-verklaring gedurende de periode waarop de S&O-verklaring betrekking heeft, een zodanige administratie voert dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk, op welke dagen door een werknemer van de S&O-inhoudingsplichtige speur- en ontwikkelingswerk is verricht, en om hoeveel uur het per dag ging en de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk. Op grond van artikel 2, tweede lid, Uitvoeringsregeling houdt de S&O-inhoudingsplichtige de administratie zodanig bij dat deze binnen twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin het speur- en ontwikkelingswerk is verricht, beschikbaar is voor controle. In artikel 3 van de Beleidsregels bestuurlijke boeten S&O-afdrachtvermindering van verweerder van 5 oktober 2007 (Beleidsregels) is bepaald dat bij het vaststellen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 26, eerste of tweede lid, van de Wva, wordt betrokken in hoeverre de overtreding licht verwijtbaar, verwijtbaar of ernstig verwijtbaar is. In artikel 5 van de Beleidsregels is bepaald dat de bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 24, eerste lid van de Wva, op € 0,- wordt vastgesteld indien er sprake is van lichte verwijtbaarheid, en de minister de S&O-inhoudingsplichtige in de periode vijf jaar voorafgaande aan de vaststelling van de bestuurlijke boete niet eerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd. 2. Op 30 november 2010 en 28 mei 2011 heeft appellante S&O verklaringen aangevraagd voor het jaar 2011 voor het project WBSO/2010/2 "Ontwikkelen dakpannen met geïntegreerde folie van zonnepanelen". In het kader van dat project wenst appellante "dakpannen te ontwikkelen waarop folie van zonnecollectoren is aangebracht. Het concept zal prefab moeten worden waarmee daken bedekt kunnen worden om vervolgens aangesloten te kunnen worden op een systeem welke binnenshuis geplaatst wordt." Bij besluiten van 26 januari 2011, onderscheidenlijk 13 september 2011, heeft verweerder voor voornoemd project aan appellante een S&O-verklaring afgegeven voor respectievelijk de periode januari tot en met juni 2011 en juli tot en met december 2011, telkenmale voor 620 uur. Op 2 oktober 2012 heeft een medewerker van Agentschap NL een controlebezoek bij appellante afgelegd, waarvan het "Rapport reguliere controle WBSO" (controlerapport) is opgemaakt. In het primaire besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat - zoals in het controlerapport is geconcludeerd - de S&O-administratie van appellante omtrent aard, inhoud en voortgang (projectadministratie) niet voldoet aan de administratieve eisen zoals vastgelegd in artikel 2 van de Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 in samenhang bezien met artikel 24, eerste lid, Wva. Uit de projectadministratie van appellante blijkt niet de eigen inbreng van appellante in het project. De projectadministratie van appellante over het jaar 2011 is bovendien niet in verhouding met de geregistreerde S&O-urenomvang. Met inachtneming van een telefonische toelichting van appellante op 15 oktober 2012 en met een aanvullend schrijven van 23 oktober 2012 acht verweerder, blijkens het besluit, aannemelijk gemaakt dat 50% van de geregistreerde uren in 2011 als S&O kunnen worden aangemerkt. Verweerder heeft als gevolg hiervan de afgegeven S&O-verklaringen voor deze projecten gecorrigeerd met 50% en een boete van € 0,- aan appellante opgelegd in verband met overtreding van artikel 24, eerste lid, Wva. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 3. Het geschil spitst zich primair toe op de vraag of verweerder terecht heeft vastgesteld dat de administratie van appellante niet voldoet aan het bij of krachtens artikel 24, eerste lid, Wva bepaalde en in verband daarmee een boete van € 0,- vanwege overtreding van artikel 24, eerste lid Wva heeft opgelegd. Subsidiair is de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen beslissen de S&O-verklaringen te corrigeren met 50% op grond van artikel 25, derde lid, Wva. 4. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de overgelegde projectadministratie (de ordner en e-mailberichten van 8 april 2013) niet op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang van het door appellante verrichte S&O-werk kunnen worden afgeleid. Uit de projectadministratie valt niet op te maken welke werkzaamheden zijn uitgevoerd en of deze werkzaamheden zijn aan te merken als S&O-werk waarvoor de S&O-verklaringen zijn afgegeven. De werkzaamheden zijn namelijk niet of nauwelijks beschreven en uit de overige aanwezige informatie - zoals foto’s, tekeningen en krantenartikelen - zijn deze niet te herleiden. Uit de projectadministratie is evenmin op te maken welke werkzaamheden door appellante zelf zijn uitgevoerd. Evenmin is te herleiden hoeveel tijd met die werkzaamheden gemoeid is geweest, aangezien de werkzaamheden niet of nauwelijks zijn beschreven. Appellante heeft volgens verweerder dan ook niet voldaan aan de verplichting dat de aanvrager aan wie een S&O-verklaring is afgegeven over de in die verklaring genoemde periode een administratie moet bijhouden waaruit op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang zijn af te leiden, die voortvloeit uit artikel 24, eerste lid, Wva, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling administratieve voorschriften S&O-afdrachtvermindering 2006. 4.1 Appellante stelt, onder verwijzing naar de Handleiding WBSO-RDA waaruit blijkt dat een onderneming bij het bijhouden van een S&O-administratie zoveel mogelijk mag aansluiten bij de gebruikelijke gang van zaken binnen de onderneming, dat haar administratie wel voldoet aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. 4.2 Dienaangaande overweegt het College dat uit artikel 24, eerste lid, Wva blijkt dat appellante, als inhoudingsplichtige een administratie moet bijhouden omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de S&O-verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk, alsmede dat uit artikel 2, van de Uitvoeringsregeling blijkt dat appellante, als S&O-inhoudingsplichtige een zodanige administratie moet voeren dat daaruit op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden de aard en inhoud, het aantal uur en de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk. In het voetspoor van de uitspraak van 1 maart 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AT8803) overweegt het College dat aan deze inhoudelijke eis op zich zelf niet kan afdoen dat appellantes administratie, naar zij stelt, aansluit bij de gebruikelijke gang van zaken binnen haar onderneming. 4.3 Met verweerder is het College van oordeel dat uit de projectadministratie van appellante niet op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van de door appellante verrichtte S&O-werkzaamheden zijn af te leiden. Verweerder heeft voorts op grond hiervan aan appellante, die over de oplegging van deze boete geen afzonderlijke gronden heeft aangevoerd, een boete van € 0,- kunnen opleggen. Hetgeen appellante primair heeft betoogd, slaagt dus niet. 5. Gelet op het vorengaande was verweerder derhalve bevoegd om op grond van artikel 25, derde lid, Wva een correctieverklaring af te geven. Daarmee is de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen inzake de aannemelijkheid van de omvang van het speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring (aannemelijkheidstoets). 5.1 Het in artikel 25, derde lid, Wva opgenomen criterium voor de bepaling van de omvang van de correctie geeft aan dat het gaat om de "omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk, zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht". Het College stelt voorop dat, gelet op de aard en de bewoordingen van dit wettelijk criterium, aan verweerder bij de toepassing van deze bepaling een grote beoordelingsruimte toekomt. Blijkens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 21 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:73) overschrijdt verweerder de grenzen van die ruimte in beginsel niet door, mede in verband met het zeer grote aantal aanvragen dat jaarlijks beoordeeld moet worden en de daarbij gegeven noodzaak van een hanteerbaar controlesysteem, aan het begrip "onvoldoende aannemelijk" een ruime uitleg te geven en door dus bij deze toets zeer terughoudend te zijn in het aannemen dat het werk overeenkomstig de S&O-verklaring daadwerkelijk is verricht. Het ligt voorts op de weg van de aanvrager om, indien hij meent dat verweerders beoordeling op dit punt geen stand kan houden, dit aan de hand van andere feiten en omstandigheden en eventueel verdere administratie, aannemelijk te maken. 5.2 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat er meer dan 650 S&O-uren zijn verricht. Er is immers geen projectadministratie overgelegd waaruit blijkt dat er meer S&O-uren zijn verricht noch zijn er andere objectiveerbare gegevens overgelegd waaruit blijkt dat er meer S&O-uren zijn verricht. Een sluitende urenadministratie is op zich zelf onvoldoende om aannemelijk te achten dat er daadwerkelijk S&O-werkzaamheden voor het in deze administratie opgenomen aantal uren zijn verricht. Verweerder heeft bij zijn controle van de administratie en gelet op de naderhand verstrekte informatie van appellante aangenomen dat 50% van het aantal bij de S&O-verklaringen toegekende uren wel zijn verricht, en dus een correctie van 50% toegepast op de afgegeven S&O-verklaringen. Ter zitting heeft verweerder dit standpunt nader toegelicht en te kennen gegeven dat - achteraf bezien - de correctie ten gunste van appellante is uitgevallen. 5.3 Het College is van oordeel dat appellante er niet in is geslaagd te onderbouwen waarom de beoordeling van verweerder ten aanzien van de aannemelijkheid van het verrichte S&O werk en de daaruit voortvloeiende correctie van de S&O-verklaringen geen stand kunnen houden. In hetgeen appellante heeft aangevoerd - namelijk dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom is gekozen voor een correctie van 50%, dat betwijfeld kan worden of een controleur aan de hand van de aanwezige prototypes, foto’s en tekeningen, kan doorzien en herleiden wat er allemaal voor het project is gebeurd en dat het een subjectieve controle betreft die bij elke onderneming weer anders is - ziet het College geen aanknopingspunt om te concluderen dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het S&O-werk dat door appellante is verricht een omvang van 50% van de geregistreerde uren heeft. Hoewel mogelijk zou zijn dat appellantes inbreng in de S&O-uren feitelijk van grotere omvang dan het door verweerder vastgestelde percentage is geweest, had het op de weg van appellante gelegen om haar stelling dat de omvang van het door haar verrichte S&O werk op een hoger percentage ligt aannemelijk te maken door te verwijzen naar concrete stukken. Nu dit niet is geschied, slaagt de subsidiaire grond van appelante evenmin. 6. Appellante heeft tot slot betoogd dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Er is geen sprake van de vereiste volledige heroverweging in de bezwaarfase aangezien verweerder niet is ingegaan op de uitnodiging van appellante, haar bedrijf nogmaals voor een controle te bezoeken om ook het tweede prototype te kunnen aanschouwen. Ook mist appellante de uitleg van de bepaling van het hoogte van het percentage in het verslag van de hoorzitting. Appellante is, zo stelt zij, onvoldoende in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven op de afgegeven projectadministratie en het ontwikkelingsproject. Geen van deze argumenten, zowel op zich zelf bezien als in onderling verband beschouwd, kunnen evenwel tot het door appellante gewenste resultaat leiden. Het College overweegt dienaangaande als volgt. Uit de gedingstukken en het onderzoek ter zitting blijkt dat appellante, in dezelfde brief waarbij haar het controlerapport door de controleur is toegezonden, uitdrukkelijk is uitgenodigd, zo gewenst, binnen twee weken opmerkingen over dat rapport te maken. Appellante heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Verder blijkt uit het verslag van de hoorzitting dat appellante, onder meer bij monde van [naam 2], ruimschoots de mogelijkheid heeft gehad en genomen om haar bezwaren toe te lichten en nadere informatie te verschaffen. Het betoog van appellante dat in het verslag van de hoorzitting ten onrechte een motivering voor de correctie van de S&O-verklaring ontbreekt, slaagt evenmin. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt, zodat aan de eisen van artikel 7:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is voldaan. Het College heeft geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat verweerder, door niet in te gaan op appellantes uitnodiging voor een tweede fysieke controle, de grenzen van een zorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit heeft genaderd, laat staan heeft overschreden. Het betoog van appellante faalt. 7. Het beroep is derhalve ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2014. w.g. R.R. Winter w.g. P.M. Beishuizen