ECLI:NL:CBB:2014:49

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 12/873 en 12/881 18400 Uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2014 in de zaken tussen 1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), te Woerden, appellante in zaak 12/873 (gemachtigden: mr. M.L. Pigmans en drs. F. van der Velde) 2. Vereniging FME-CWM (FME), te Zoetermeer, appellante in zaak 12/881 (gemachtigde: mr. Th.A.G. Vermeulen), en de Autoriteit Consument en Markt, verweerster (gemachtigden: mr. W.R. de Vreeze en mr. B.R.J. de Haan). Als derde-partijen hebben de hierna te noemen netbeheerders aan het geding deelgenomen: 1. Cogas Infra en Beheer B.V. (Cogas), te Almelo, 2. Delta Netwerkbedrijf B.V. (Delta), te Middelburg, 3. Endinet B.V. (Endinet), te Eindhoven, 4. Enexis B.V. (Enexis), te 's-Hertogenbosch, 5. Liander N.V. (Liander), te Arnhem, 6. N.V. Rendo (Rendo), te Meppel, 7. Stedin Netbeheer B.V. (Stedin), te Rotterdam, 8. Zebra Gasnetwerk B.V. (Zebra), te Bergen op Zoom, (gemachtigden: mr. drs. J.E. Janssen en mr. R. Elkerbout), 9. Westland Infra Netbeheer B.V. (Westland), te Poeldijk, (gemachtigden: mr. drs. B.M.M. Weiffenbach en mr. drs. R.C. Berg). Bij besluiten van 2 december 2011 (de primaire besluiten) heeft ACM onderscheidenlijk voor de netbeheerders 1 t/m 9 de transport- en aansluittarieven gas voor het jaar 2012 vastgesteld. Bij besluiten van 18 juli 2012 (de bestreden besluiten) heeft ACM de bezwaren van FME gericht tegen de primaire besluiten voor de netbeheerders onder 1 t/m 9 en de bezwaren van VEMW gericht tegen de primaire besluiten voor de netbeheerders onder 1 t/m 7 en 9 ongegrond verklaard. FME en VEMW hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is ir. Ch. Droste aan de zijde van FME verschenen. Achtergrond van de geschillen ACM heeft de wettelijke taak om toezicht te houden op de energiesector, teneinde de energiemarkt zo effectief mogelijk te laten werken. Eén van de doelstellingen daarbij is dat de consument wordt beschermd tegen mogelijk misbruik van de (inherente) machtspositie van de regionale netbeheerders, die in hun respectieve regio feitelijk als monopolist optreden. Om te voorkomen dat netbeheerders door het ontbreken van concurrentieprikkels onvoldoende doelmatig werken of te hoge tarieven hanteren, stelt ACM jaarlijks de tarieven vast. De wijze waarop dit gebeurt vloeit voort uit de artikelen 81 tot en met 81c van de Gaswet en de door ACM gehanteerde reguleringssystematiek. Deze reguleringssystematiek wordt vastgelegd in methodebesluiten, die voor een periode van minimaal drie en maximaal vijf jaren gelden. Voor iedere netbeheerder wordt een afzonderlijke x-factor vastgesteld. De x-factor dient ertoe om een doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerders te bevorderen. Mede met inachtneming van de voor hem geldende x-factor zendt iedere netbeheerder aan ACM tariefvoorstellen voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor het transport van gas en dat transport ondersteunende diensten. ACM stelt deze tarieven uiteindelijk jaarlijks vast. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2014. w.g. C.M. Wolters w.g. O.C. Bos 1. Bij besluit van 26 augustus 2010 heeft ACM voor de regionale netbeheerders gas de methode vastgesteld tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (x-factor), de methode tot vaststelling van de kwaliteitsterm (q-factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (rekenvolumina) voor de vierde reguleringsperiode. Bij uitspraak van 28 december 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BZ1718) heeft het College, onder verwijzing naar zijn heropeningsbeslissing van 23 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU9127), beslist op de tegen dit methodebesluit ingestelde beroepen. FME heeft tegen het methodebesluit geen beroep ingesteld. Bij besluiten van 14 september 2010, zoals gewijzigd bij besluiten van 31 maart 2011, heeft ACM voor de regionale netbeheerders gas de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (de x‑factor), de kwaliteitsterm en het rekenvolume voor de vierde reguleringsperiode gas (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013) vastgesteld. Bij uitspraken van 23 april 2013 (ECLI:NL:CBB: 2013:CA1052, ECLI:NL:CBB:2013:CA1056 en ECLI:NL:CBB:2013:CA1061) heeft het College de hiertegen gerichte beroepen, waaronder die van FME, ongegrond verklaard. VEMW heeft tegen deze besluiten geen beroep ingesteld. 2. ACM heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat de rechtmatigheid van de methodiek niet opnieuw bij de beoordeling van de tariefbesluiten aan de orde kan worden gesteld. ACM heeft zich, gelet hierop, voor wat betreft de bezwaren die FME heeft aangevoerd met betrekking tot de hoogte van het redelijk rendement, de vaststelling van de jaarlijkse operationele kosten, de onderbouwing van de investeringsplannen, de omvang van de vermogenspositie van de netbeheerders en de mate van hun efficiency, beperkt tot een beoordeling van de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de door FME bestreden onderdelen van het methodebesluit buiten toepassing zouden moeten blijven. ACM heeft in de bezwaren van FME geen aanleiding gezien om te concluderen dat het methodebesluit deze toets niet doorstaat. Daarnaast heeft ACM de bezwaren van FME tegen het ontbreken van een deugdelijke motivering en het bezwaar van VEMW tegen het vaststellen van een negatieve x-factor voor een aantal netbeheerders ongegrond verklaard. De bezwaargrond van VEMW richt zich feitelijk tot de vaststelling van de x‑factorbesluiten en kan daarom niet alsnog in het kader van deze procedure ter discussie worden gesteld, aldus ACM. 3. VEMW voert aan dat de door haar bestreden tarieven voor het jaar 2012 onrechtmatig zijn vastgesteld, omdat deze zijn gebaseerd op x-factoren die in strijd met artikel 81, eerste lid, Gaswet een negatieve waarde hebben. Bovendien zijn de tarieven onjuist berekend, aldus VEMW. ACM stelt zich op het standpunt dat VEMW geen procesbelang heeft, omdat artikel 81c, vijfde lid, Gaswet bepaalt dat indien een x‑factorbesluit of tariefbesluit bij onherroepelijke uitspraak van de rechter is vernietigd, ACM de tarieven herberekent, met toepassing van de met inachtneming van die uitspraak gecorrigeerde x‑factor en de uitkomsten van die herberekening verdisconteert in het eerstvolgende tariefbesluit. Het beroep is daarom voor VEMW, anders dan zij stelt, niet noodzakelijk ter behoud van haar rechten. Wat betreft de inhoud betoogt ACM dat, gelet op een van de uitgangspunten van de reguleringssystematiek dat een netbeheerder zijn efficiënte kosten mag terugverdienen, een negatieve x‑factor niet per definitie ontoelaatbaar moet worden geacht. De betrokken netbeheerders sluiten zich aan bij dit verweer van ACM. Het College volgt niet de stelling van ACM dat, gelet op het bepaalde in artikel 81c, vijfde lid, Gaswet, VEMW geen procesbelang heeft. Deze bepaling is in de Gaswet opgenomen met de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet van 2 december 2010 tot wijziging van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998, tot versterking van de werking van de gasmarkt, verbetering van de voorzieningszekerheid en houdende regels met betrekking tot de voorrang van duurzame elektriciteit, alsmede enkele andere wijzigingen van deze wetten (Stb. 2011, 203). Uit het daarbij behorende overgangsrecht (artikel IV, Stb. 2010, 810) volgt dat indien de wijziging van artikel 81c Gaswet in werking treedt gedurende een reguleringsperiode, voor die periode artikel 81c Gaswet van toepassing blijft zoals dat luidde voor dat tijdstip. De inwerkingtreding heeft in dit geval plaatsgevonden gedurende de vierde reguleringsperiode gas (1 januari 2011 tot en met 31 december 2013). Gelet hierop moet worden vastgesteld dat artikel 81c, vijfde lid, Gaswet in het voorliggende geval geen toepassing vindt. De beroepsgrond van VEMW dat de tarieven voor 2012 onrechtmatig zijn vastgesteld, omdat de onderliggende x-factoren in strijd zijn met de Gaswet, faalt. VEMW heeft geen bezwaar en beroep ingesteld tegen de besluiten tot vaststelling van deze x‑factoren. Bij de hiervoor onder 1 genoemde uitspraken van 23 april 2013 heeft het College de beroepen van andere partijen tegen de besluiten waarin op de bezwaren tegen deze x‑factoren is beslist, ongegrond verklaard. Derhalve dient van de rechtmatigheid van deze besluiten en de daarbij vastgestelde negatieve x‑factoren te worden uitgegaan. 4. FME bestrijdt het standpunt van ACM dat zij een aantal van haar beroepsgronden in de procedure tegen het methodebesluit naar voren had moeten brengen. Zij is van opvatting dat het methodebesluit moet worden aangemerkt als een beleidsregel, waartegen op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep kan worden ingesteld. Ook voert zij aan dat de primaire besluiten ondeugdelijk zijn gemotiveerd, omdat daaruit niet blijkt hoe de tarieven tot stand zijn gekomen. ACM stelt zich op het standpunt dat het een bestendige praktijk is dat methodebesluiten worden getoetst. Uit artikel 61, derde lid, Gaswet volgt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om rechtsbescherming te bieden tegen methodebesluiten. ACM voert verder aan dat in de bestreden besluiten uitvoerig is ingegaan op de wijze waarop de primaire besluiten en de methode van regulering samenhangen, de x‑factoren en tarieven worden vastgesteld en de formules uit het methodebesluit op de productiviteitsdata van de verschillende netbeheerders worden toegepast. In de primaire besluiten is daarbij stapsgewijs inzichtelijk gemaakt hoe ACM de totale inkomsten 2012, inclusief correcties, per netbeheerder heeft berekend. De betrokken netbeheerders sluiten zich aan bij dit verweer van ACM. Het College stelt vast dat FME de beroepsgronden die zij heeft aangevoerd over het rechtskarakter van het methodebesluit en de motivering van de primaire besluiten, ook heeft aangevoerd in de beroepen tegen de voor de regionale netbeheerders vastgestelde x-factoren 2011‑2013 en tarieven voor het jaar 2011 die het College bij de hiervoor onder 1 genoemde uitspraken van 23 april 2013 ongegrond heeft verklaard. Anders dan FME, ziet het College geen aanleiding om op zijn oordeel in die uitspraken terug te komen en in deze zaak tot een andere conclusie te komen. Deze gronden falen daarom. 5. FME heeft verzocht om voor de beroepen in de zaken 12/881 t/m 12/884 eenmaal griffierecht te heffen in plaats van vier maal, omdat sprake is van samenhangende besluiten. Het College wijst dit verzoek af. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.