ECLI:NL:CBB:2015:106
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/601 tot en met 13/609, 13/611, 13/613, 13/614 en 13/616
28201 uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2015 op de hoger beroepen van:
1. [naam 1] B.V.te Dalfsen,
2. [naam 2] B.V.te Hengelo,
3. [naam 3] B.V.te Ouderkerk aan den IJssel,
4. [naam 4] B.V.te Beinsdorp,
5. [naam 5] B.V.te Elahuizen,
6. [naam 6] B.V.te Epen,
7. [naam 7] B.V.te Sint-Oedenrode,
8. [naam 8] V.O.F.te Reusel,
9. [naam 9] B.V.te Schalkwijk,
10. [naam 10] B.V.te Garnwerd,
11. [naam 11] B.V.te Breda,
12. [naam 12] B.V.te Winssen,
13. [naam 13], te Best,
appellanten
(gemachtigde: mr. S. Leurink),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 juli 2013, kenmerk 12/1435 tot en met 12/1446 en 12/1448 tot en met 12/1450, in het geding tussen
appellanten
en
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (Bpf Bouw),
(gemachtigden: mr. E. Lutjens en mr. B. Degelink).
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 juli 2013.
Bpf Bouw heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2015, waarbij de gemachtigde van appellanten is verschenen, en namens Bpf Bouw mr. B. Degelink en mr. W. Metz. Daarnaast zijn enkele vertegenwoordigers van appellanten verschenen, alsmede mevrouw [naam 14] en mevrouw [naam 15] namens werkgeversvereniging Cumela.
1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2 Bpf Bouw is een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). De deelname in Bpf Bouw is wettelijk verplicht voor werknemers en werkgevers die werkzaam zijn binnen de werkingssfeer van Bpf Bouw zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw van 30 januari 2009, Stcrt. 2009 nr. 1646.
1.3 Appellanten maken deel uit van een groep van aanvankelijk 43 werkgevers die alle waren aangesloten bij Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw (Bpf Landbouw). In 2008 heeft Bpf Bouw aan hen bericht dat zij door wijziging van hun bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer vallen van Bpf Bouw in plaats van Bpf Landbouw en dat zij daarom per 1 juli 2008 verplicht zijn aangesloten bij Bpf Bouw. Appellanten hebben tegen deze aansluiting geprotesteerd. Zij hebben Bpf Bouw met verwijzing naar het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (het Vrijstellingsbesluit) verzocht om (voorwaardelijke) vrijstelling. Daarnaast zijn zeven appellanten een civielrechtelijke procedure gestart tegen de aansluitverplichting.
1.4 Na een uitspraak van de rechtbank van 9 februari 2009 (ECLI:NL:RBROT:2009:BH2665), strekkende tot vernietiging van de weigering om de verzoeken in behandeling te nemen, heeft Bpf Bouw bij besluiten van 24 maart 2009 en 24 april 2009 de verzoeken geheel afgewezen. Vervolgens zijn appellanten en Bpf Bouw in de bezwaarfase overeengekomen dat Bpf Bouw een werkingssfeeronderzoek zou laten uitvoeren bij appellanten. Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek heeft Bpf Bouw per werkgever beoordeeld of sprake is van een verplichting tot deelname in Bpf Bouw. Naar aanleiding hiervan zijn de bestreden besluiten van 24 februari 2012, waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, genomen, waarbij Bpf Bouw de vrijstellingsverzoeken tot 1 januari 2011 onverplicht heeft ingewilligd. Vanaf die datum dienen appellanten en hun werknemers volgens Bpf Bouw verplicht deel te nemen in Bpf Bouw.
Uitspraak van de rechtbank
2.1 De rechtbank heeft het beroep van [naam 11] B.V. niet-ontvankelijk verklaard en de overige beroepen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
2.2 Het beroep van [naam 11] B.V. is niet-ontvankelijk aangezien het primaire en het bestreden besluit gericht zijn aan [naam 11] B.V. Grondwerken heeft zelf geen beroep ingesteld. Er is geen zodanige verwantschap tussen beide zustervennootschappen dat Grondwerken bij het instellen van beroep is vertegenwoordigd door Loonwerken. Een vergissing in een eerdere procedure kan Grondwerken thans niet baten.
2.3 Appellanten zijn niet verplicht aangesloten bij twee bedrijfstakpensioenfondsen. Een beroep op de uitzondering geformuleerd in de uitspraak van het College van 11 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR5680 (Easy Safe) gaat niet op, aangezien in die zaak sprake was van (te) ruim geformuleerde verplichtstellingen waardoor in dat geval sprake was van een dubbele werkingssfeer. Voor zowel Bpf Bouw als Bpf Landbouw geldt daarentegen een verplichtstelling aan de hand waarvan deelneming verplicht is indien meer dan 50% van de activiteiten in de genoemde sector of bedrijfstak worden verricht. Dit sluit een dubbele verplichtstelling uit. Werkgevers die de kwalificatie van hun bedrijfsactiviteiten betwisten kunnen die vraag voorleggen aan de kantonrechter, waardoor voor de appellanten die dit reeds hebben gedaan geldt dat hun verzoek tot vrijstelling wordt opgevat als een voorwaardelijk verzoek. Voor de overige appellanten dient op basis van de uitkomsten van het werkingssfeeronderzoek te worden uitgegaan van verplichte deelneming in Bpf Bouw.
2.4 De beroepen van appellanten op (verplichte) vrijstelling op grond van artikel 2, aanhef en onder a en b van het Vrijstellingsbesluit worden afgewezen. Een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds als Bpf Landbouw geldt niet als een pensioenregeling onder dat artikel. Het beroep van appellanten sub 4, 5, 6, 9 en 12 op (verplichte) vrijstelling op grond van artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit faalt wegens gebrek aan betrokkenheid van dan wel overleg met de vakorganisaties. Voorts kan volgens de rechtbank niet worden gezegd dat Bpf Bouw, onder afweging van alle belangen, niet in redelijkheid per 1 januari 2011 tot afwijzing van de verzoeken om onverplichte vrijstelling op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit heeft kunnen komen. De door appellanten aangevoerde omstandigheden zijn niet van dermate bijzondere aard dat deze voor Bpf Bouw aanleiding hadden moeten vormen voor afwijking van zijn gevoerde beleid.
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het betreft de niet-ontvankelijk verklaring van het beroep van [naam 11] B.V.;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 11] B.V. tegen het bestreden besluit van 24 februari 2012 gegrond voor zover het betreft de afwijzing van de proceskostenvergoeding en vernietigt dit besluit in zoverre;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit;
bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
- draagt Bpf Bouw op het betaalde griffierecht van € 478,00 aan [naam 11] B.V. te vergoeden;
- veroordeelt Bpf Bouw in de proceskosten van [naam 11] B.V. tot een bedrag van € 735,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. R.F.B. van Zutphen en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.
w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A.N. Vroege
Ontvankelijkheid van appellante sub 11
3. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep van [naam 11] B.V. (ook: [naam 11]) overweegt het College als volgt. Anders dan de rechtbank oordeelt het College dat er van moet worden uitgegaan dat de vermelding van [naam 11] B.V. in het beroepschrift berust op een kennelijke verschrijving. Dit blijkt onder meer uit het door deze appellante meegezonden besluit dat is gericht aan [naam 11] B.V. Voor ‘Loonwerken’ moet daarom ‘Grondwerken’ worden gelezen in het beroepschrift. Het College zal de zaak op de voet van artikel 8:116 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zonder terugwijzing afdoen. Het beroep van [naam 11] leent zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling met de hogerberoepen van de andere appellanten.
Verplichte deelneming
4.1 Primair betwisten appellanten dat zij onder de aansluitplicht van Bpf Bouw vallen. Appellanten sub 1, 4, 5, 8, 10, 11 en 13 hebben consequent geageerd tegen de aansluitplicht, zowel tijdens het bestuursrechtelijke geschil als door middel van het aanhangig maken van een civielrechtelijke procedure. Appellanten sub 2, 3, 6, 7, 9 en 12 hebben op enig moment berust in hun aansluiting uit praktische overwegingen maar betwisten nog steeds de aansluitplicht. De rechtbank is volgens hen ten onrechte voorbijgegaan aan een beoordeling van de aansluitplicht van appellanten.
Volgens Bpf Bouw is de voorvraag betreffende het bestaan van een aansluitplicht in afdoende mate beantwoord. Een deel van de appellanten heeft de aansluiting aanvaard. Voor de overige appellanten geldt dat zij tegen de aansluitplicht zijn opgekomen in een civiele procedure. In geen geval is er een onherroepelijke uitspraak waaruit volgt dat de beoordeling van Bpf Bouw onjuist is. Gezien dit feit is de voorvraag volgens Bpf Bouw afdoende beantwoord, daar zij onderzoek heeft gedaan naar de werkzaamheden van appellanten op basis waarvan is geconstateerd dat die werkzaamheden onder de verplichtstelling vallen.
4.2 Het College wijst erop dat de wetgever in artikel 25 van de Wet Bpf 2000 heeft bepaald dat de kantonrechter kennis neemt van burgerlijke rechtsvorderingen ter zake van deelneming in en uitkering uit een bedrijfstakpensioenfonds. Een soortgelijke bepaling was opgenomen in de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, de voorloper van de Wet Bpf 2000. Ook in de Pensioenwet – in artikel 216 – heeft de wetgever de kantonrechter als gespecialiseerde rechter aangewezen om te oordelen in pensioenzaken, te weten in zaken betreffende vorderingen uit hoofde van een pensioenovereenkomst, een uitvoeringsovereenkomst, een uitvoeringsreglement of een pensioenreglement.
Sinds de inwerkingtreding van de Wet Bpf 2000 is naast de kantonrechter ook de bestuursrechter – te weten op grond van artikel 7 van Bijlage 2 bij de Awb de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep het College – bevoegd om te oordelen in pensioenzaken, zij het dat de bevoegdheid van de bestuursrechter enkel betrekking heeft op de beoordeling van besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb.
In een bestuursrechtelijk geschil op grond van de Wet Bpf 2000 behoort het op zichzelf tot de mogelijkheden dat de rechter zich ook uitlaat over de aan een voorliggend besluit ten grondslag liggende beoordeling of een deelnemingsverplichting bestaat, hetgeen het College in het verleden ook heeft gedaan (zie de uitspraken van 11 november 2004 (ECLI:NL:CBB:2004:AR5680), en 16 december 2004 (ECLI:NL:CBB:2004:AR8323)). Gelet op de hiervoor weergegeven, door de wetgever gemaakte rechterlijke bevoegdheidsverdeling en met het oog op een doelmatige verdeling van rechtsmacht, is het College, in het voetspoor van zijn uitspraak van 13 maart 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:113), thans van oordeel dat de civiele rechter de meest gerede rechter is om te oordelen over de vraag of een deelnemingsverplichting bestaat.
De verantwoordelijke bewindspersoon heeft in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel Wet Bpf 2000 opgemerkt dat de vraag of een bedrijf behoort tot de bedrijfstak waarvoor een bedrijfstakpensioenfonds is opgericht en derhalve valt onder de verplichtstelling van deelname in dat fonds een vraag is die zijns inziens thuishoort bij de bestuursrechter (Kamerstukken II, 27073, nr. 6, p. 28) en dat aan een bedrijfstakpensioenfonds een bestuursrechtelijke taak wordt toegekend bij besluiten omtrent de vraag of een bedrijf behoort tot de bedrijfstak van het bedrijfstakpensioenfonds en of een bedrijf verplicht is tot deelname aan dat bedrijfstakpensioenfonds; dergelijke besluiten behoren volgens de bewindspersoon op grond van de Awb tot de competentie van de bestuursrechter (Kamerstukken II, 27073, nr. 24b, p. 3). Deze opmerkingen kunnen echter niet afdoen aan de uit het systeem van de wet zelf voortvloeiende competentieverdeling.
Gelet op het vorenstaande is het aan partijen die van mening verschillen over het bestaan van een deelnemingsverplichting om – als zij hierover een rechterlijke uitspraak wensen – zich tot de kantonrechter te wenden.
In zaken waarin een besluit voorligt dat is genomen naar aanleiding van een verzoek om vrijstelling van de verplichte deelneming, zonder dat partijen eerst de uitkomst hebben afgewacht van een civiele procedure omtrent de verplichte deelneming, zal het College er in beginsel van uitgaan dat er een verplichte deelneming is. Dit betekent dat het College het verzoek om vrijstelling voorwaardelijk kan beoordelen, te weten onder de voorwaarde dat er een verplichte deelneming bestaat. Een en ander kan mogelijk anders liggen indien het evident is dat van verplichte deelneming geen sprake is.
Ingeval in een civiele procedure onherroepelijk is komen vast te staan dat er geen verplichting tot deelneming bestaat, zal het College hiervan uitgaan, hetgeen in beginsel met zich brengt dat het Bpf niet bevoegd was om te beslissen op een vrijstellingsverzoek.
Bovenstaande uitgangspunten brengen mee dat partijen betrekkelijk snel duidelijkheid kunnen verkrijgen omtrent verzoeken om vrijstelling, terwijl het risico dat de bestuursrechter en de civiele rechter verschillend oordelen over de verplichte deelneming zoveel mogelijk wordt voorkomen. In het geval de civiele rechter in een later stadium zal oordelen dat er geen verplichting tot deelneming voor de werkgever bestond, waar de bestuursrechter wel van zodanige verplichting is uitgegaan, zal dit slechts tot gevolg hebben dat achteraf duidelijk is geworden dat geen oordeel over de vrijstelling nodig was.
4.3 Zoals blijkt uit het hogerberoepschrift en uit de door de gemachtigde van appellanten gegeven toelichting ter zitting, hebben appellanten sub 2, 3, 6, 7, 9 en 12 de deelneming in Bpf Bouw aanvaard. Zij voldoen pensioenafdrachten aan Bpf Bouw en hebben geen civielrechtelijke procedure aanhangig gemaakt over de deelnemingsverplichting. De stelling dat hierbij sprake zou zijn van een vrijwillige aansluiting bij Bpf Bouw treft geen doel, daar de aansluiting conform de berichtgeving en het werkingssfeeronderzoek van Bpf Bouw haar oorsprong vindt in het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw. Ten aanzien van deze appellanten wordt derhalve door het College uitgegaan van verplichte deelneming in Bpf Bouw.
4.4 Voor appellanten sub 1, 4, 5, 8, 10, 11 en 13 geldt dat de door hen gevoerde civielrechtelijke procedures over de deelnemingsverplichting zich in verschillende stadia bevinden. Voor zover hierbij reeds uitspraak is gedaan door de kantonrechter heeft Bpf Bouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. In de hoger beroepen van appellanten sub 5 en 8 is inmiddels (tussen)arrest gewezen. Bpf Bouw heeft aangekondigd dat zij tegen deze arresten beroep in cassatie zal instellen.
In deze omstandigheden wordt ten aanzien van deze appellanten door het College voorshands uitgegaan van verplichte deelneming in Bpf Bouw en worden de verzoeken om vrijstelling, zoals ook door de rechtbank is overwogen, opgevat als voorwaardelijke verzoeken om vrijstelling, te weten ingediend onder de voorwaarde dat er een verplichte deelneming in Bpf Bouw bestaat.
4.5 De eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.
Vrijstelling op grond van artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit
5.1 Appellante sub 9 stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar beroep op de concernvrijstelling vervat in artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit niet kan slagen. In het concern geldt in hoofdzaak de regeling van Bpf Landbouw. Ook aan de overige voorwaarden van het artikel wordt voldaan en appellante biedt aan om hier nader bewijs van te leveren. Volgens appellante kan haar in hoger beroep niet worden tegengeworpen dat zij niet eerder bewijs heeft geleverd van het feit dat zij voldoet aan de vereisten van artikel 3, aangezien daarover in de beslissing op bezwaar niets is gesteld. In tegenstelling tot wat de rechtbank oordeelt is de pensioenvoorziening wel in overleg met de vakorganisaties tot stand gekomen. Door pas in de beroepsfase de oprichtingsdata van de werkgevers ter discussie te stellen heeft Bpf Bouw niet voldaan aan haar vergewisplicht. Dit levert een schending op van artikel 3:2 van de Awb.
Bpf Bouw stelt dat appellante op meerdere punten niet voldoet aan de vereisten van de concernvrijstelling. De vakorganisaties zijn niet betrokken geweest bij de groepsvorming. De pensioenvoorziening is niet tot stand gekomen in overleg met de vakorganisaties en daarnaast geldt een bedrijfstakpensioenfonds niet als pensioenvoorziening in de zin van artikel 3 van het Vrijstellingsbesluit. Er is niet voldaan aan de getalscriteria van lid 1, onder c en d van artikel 3 en appellante heeft niet aangetoond dat het vrijstellingsverzoek tevens door of namens de vakorganisaties wordt gedaan.
5.2 Op grond van artikel 4:2, tweede lid, van de Awb is het aan appellante om bij het verzoek aan Bpf Bouw de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op het vrijstellingsverzoek nodig zijn en waarover zij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Het College stelt vast dat appellante geen bewijs heeft geleverd van haar stelling dat de vakorganisaties betrokken zijn geweest bij de concernvorming. De enkele stelling dat de vakorganisaties bericht zijn over de concernvorming vormt onvoldoende grond voor de conclusie dat is voldaan aan artikel 3, eerste lid en onder a, van het Vrijstellingsbesluit. Reeds daarom kan het beroep op de concernvrijstelling niet slagen.
De tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.
Vrijstelling op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit
6.1 Alle appellanten stellen zich op het standpunt dat Bpf Bouw een onverplichte vrijstelling aan hen had moeten verlenen op basis van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit. Deze vrijstelling had voor onbepaalde tijd moeten worden verleend, of in ieder geval tot een latere datum dan de door Bpf Bouw verleende vrijstelling tot 1 januari 2011. Appellanten voeren hiervoor diverse argumenten aan.
6.2 Ten eerste stellen appellanten dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, bij uitstek voorbeelden zijn van werkgevers vallend onder de verplichtstellingen van twee bedrijfstakpensioenfondsen. Om deze reden zouden hun vrijstellingsverzoeken op grond van hetgeen door het College is overwogen in de Easy Safe-uitspraak moeten worden ingewilligd.
Volgens Bpf Bouw kan er geen sprake zijn van een dubbele verplichtstelling doordat Bpf Bouw en Bpf Landbouw beide een criterium hanteren op grond waarvan voor verplichte aansluiting is vereist dat werkgevers in overwegende mate werkzaam zijn in de betreffende bedrijfstak. Het is onmogelijk dat een werkgever zowel in overwegende mate agrarische als in overwegende mate civieltechnische activiteiten verricht.
6.3 Het College oordeelt als volgt. Zoals ook door de rechtbank is overwogen betrof de Easy Safe-uitspraak een bijzondere situatie waarin sprake was van een overlappende werkingssfeer vanwege (te) ruim geformuleerde verplichtstellingen. Dit werd veroorzaakt doordat een van beide bedrijfstakpensioenfondsen de verplichte aansluiting niet had beperkt tot (werknemers van) ondernemingen waarbinnen in hoofdzaak werkzaamheden worden verricht die op het terrein van de desbetreffende bedrijfstak liggen. Daar zowel Bpf Bouw als Bpf Landbouw wel een dergelijk criterium hanteren is er geen sprake van een situatie zoals aan de orde in de Easy Safe-uitspraak, waarin de werkgever van rechtswege gelijktijdig onder de werkingssfeer van meer dan één bedrijfstakpensioenfonds viel.
Dit neemt niet weg dat er, zoals in het onderhavige geval, ondanks het bestaan van het “in hoofdzaak-criterium” discussie kan ontstaan over de afbakening van de werkingssferen van bedrijfstakpensioenfondsen. Anders dan appellanten aanvoeren betekent het enkele feit dat twee verschillende bedrijfstakpensioenfondsen stellen dat een werkgever onder de door hen gehanteerde verplichtstelling valt niet dat daadwerkelijk sprake is van een overlappende verplichtstelling. Dergelijke geschillen kunnen worden voorgelegd aan de civiele rechter.
6.4 Ten tweede stellen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hun werknemers geen bijzonder belang hebben bij aansluiting bij Bpf Landbouw in plaats van Bpf Bouw. Zij hebben wel degelijk een bijzonder belang aangezien zij onder Bpf Bouw minder salaris overhouden dan onder Bpf Landbouw, en het nog maar de vraag is hoeveel werknemers voldoen aan de voorwaarden van de tussen Bpf Landbouw en Bpf Bouw gemaakte wederkerigheidsafspraken.
Bpf Bouw weerspreekt dat de aansluiting een onevenwichtig nadeel oplevert voor de werknemers van appellanten. Appellanten hebben niet nader gemotiveerd hoeveel werknemers buiten de wederkerigheidsafspraken zouden komen te vallen. De stelling van appellanten dat de pensioenregeling van Bpf Bouw nadeliger zou uitvallen voor hun werknemers is slechts summier gemotiveerd en niet nader onderbouwd door middel van bewijs. Daarnaast geldt het treffen van een eigen, betere pensioenregeling conform de uitspraak van het College van 2 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8253, niet als reden voor een onverplichte vrijstelling.
6.5 Het College stelt voorop dat de weigering van een pensioenfonds om vrijstelling te verlenen op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit een discretionaire bevoegdheid van het pensioenfonds betreft, waarbij een terughoudende rechterlijke beoordeling past. Zoals overwogen in de uitspraak van het College van 25 november 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG5735, staat artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit er niet aan in de weg dat het pensioenfonds met het vooropstellen van de solidariteit en collectiviteit van het fonds, een terughoudend beleid voert inzake het onverplicht verlenen van vrijstelling van de verplichting tot deelneming in haar pensioenregeling. Het voeren van een dergelijk beleid acht het College niet kennelijk onredelijk of anders onrechtmatig. Op grond van het door Bpf Bouw toegepaste beleid wordt een onverplichte vrijstelling alleen verleend indien een bijzonder belang van de werkgever of diens werknemers speelt. Zoals overwogen door de rechtbank heeft Bpf Bouw de door appellanten naar voren gebrachte belangen in redelijkheid minder zwaar mogen laten wegen dan het belang van het pensioenfonds bij solidariteit en collectiviteit.
Overigens hebben appellanten niet nader geconcretiseerd in welke mate hun werknemers zouden worden benadeeld door aansluiting bij Bpf Bouw.
6.6 Ten derde stellen appellanten dat ten onrechte door de rechtbank is geoordeeld dat geen sprake is van een verplichtstelling met terugwerkende kracht. Pas bij brieven van 7 april 2011 en 8 juni 2011 werden de resultaten van de werkingssfeeronderzoeken meegedeeld en werd bepaald dat de verzoeken tot onverplichte vrijstelling per 1 januari 2011 werden afgewezen. Tegen appellante sub 12 is zelfs expliciet gezegd dat aansluiting met terugwerkende kracht nooit gebeurt. Tenminste ten aanzien van deze appellante had de rechtbank moeten besluiten tot vernietiging van het bestreden besluit. De onverplichte vrijstelling had tot een datum in de toekomst moeten worden verleend, zoals 1 januari 2014. De onverplicht verleende vrijstelling voor de periode 1 juli 2008 tot 1 januari 2011 is daarnaast in strijd met artikel 3:46 van de Awb ongemotiveerd verleend. Het wisselende standpunt van Bpf Bouw met betrekking tot deze kwestie heeft geleid tot rechtsonzekerheid voor appellanten
Volgens Bpf Bouw is er geen sprake van opgewekte verwachtingen jegens appellante sub 12, aangezien Bpf Bouw zelf nooit uitlatingen van een dergelijke strekking heeft gedaan: de betreffende uitspraken werden gedaan door een onderzoeksmedewerker van Cordares. Daarnaast is geen sprake van terugwerkende kracht, aangezien bedoeld werd dat aansluiting niet zou plaatsvinden op een datum vóór uitvoering van het werkingssfeeronderzoek. Dit onderzoek werd uitgevoerd in 2010, waardoor er in lijn is gehandeld met de gedane uitlatingen. De verlening van de afloopvrijstelling is voorts wel degelijk gemotiveerd. Zoals uiteengezet in het advies bij de beslissing op bezwaar vormde het tijdsverloop hiervoor de aanleiding.
6.7 Het College is van oordeel dat de verplichte aansluiting niet met terugwerkende kracht tot stand is gekomen. Bpf Bouw heeft appellanten vóór 1 juli 2008 bericht dat zij per die datum verplicht waren aangesloten bij Bpf Bouw. In de bestreden besluiten van 24 februari 2012 werd deze aansluiting vervolgens gehandhaafd, met dien verstande dat een onverplichte afloopvrijstelling werd verleend tot 1 januari 2011. De verlening van deze vrijstelling tot een moment gelegen vóór de datum waarop het besluit op bezwaar werd genomen maakt niet dat sprake is van een aansluiting met terugwerkende kracht. De stelling dat deze afloopvrijstelling ongemotiveerd is verleend treft geen doel. In de bestreden besluiten wordt immers verwezen naar het advies van de bezwaarcommissie, waarin uiteen is gezet dat het tijdsverloop aanleiding is voor de afloopvrijstelling.
6.8 Ten vierde stellen appellanten dat Bpf Bouw, op basis van de gedachte achter artikel 2, aanhef en onder b van het Vrijstellingsbesluit, gelezen in samenhang met artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit, een onverplichte vrijstelling aan hen had moeten verlenen vanwege de rijke voorgeschiedenis van appellanten bij Bpf Landbouw.
Bpf Bouw stelt dat appellanten niet voldoen aan de vereisten van artikel 2, aanhef en onder b van het Vrijstellingsbesluit aangezien een (verplichtgestelde) bedrijfstakpensioenregeling geen pensioenvoorziening is in de zin van dat artikel.
6.9 Zoals appellanten ook zelf aangeven in hun hogerberoepschriften is een (verplichtgestelde) bedrijfstakpensioenregeling geen eigen pensioenvoorziening in de zin van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit, waardoor appellanten geen vrijstelling kunnen verkrijgen op basis van deze bepaling. Het College ziet niet in waarom Bpf Bouw op basis van een gezamenlijke lezing van artikel 6 en artikel 2, aanhef en onder b zou moeten komen tot verlening van een onverplichte vrijstelling, nu artikel 2 blijkens de toelichting bij dit artikel (Stb. 2000, 633, p. 14) geen grondslag vormt voor vrijstelling in de situatie waarin appellanten verkeren, namelijk dat zij aangesloten zijn bij een (ander) bedrijfstakpensioenfonds.
6.10 In aanvulling op bovenstaande gronden voeren appellanten 2 en 4 tot en met 13 aan dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet de bedoeling hadden om een beroep te doen op de zogenoemde 1969-uitzondering. Aangezien deze bepaling is komen te vervallen, is een rechtstreeks beroep daarop immers niet mogelijk. De 1969-uitzondering betrof een vrijstellingsgrond voor bedrijven die vóór 1969 waren opgericht en op dat moment onder Bpf Landbouw vielen. Blijkens de opmerkingen gemaakt door de minister ten tijde van de intrekking van deze uitzonderingsgrond dient in geval van een conflict over de verplichtstelling welwillend overleg plaats te vinden tussen de betreffende bedrijfstakpensioenfondsen en de betrokken werkgevers. Dit overleg heeft nooit plaatsgevonden.
Bpf Bouw stelt dat een beroep op deze uitzondering niet mogelijk is aangezien de bepaling is komen te vervallen, het een uitzondering betrof voor een andere situatie dan waarin appellanten verkeren, en appellanten hoe dan ook niet voldoen aan de voorwaarden van dit artikel. Daarnaast stelt hij dat er wel degelijk overleg heeft plaatsgevonden met de werkgevers, waarbij partijen zijn overeengekomen dat een werkingssfeeronderzoek zou worden uitgevoerd.
6.11 Het College stelt vast dat in de bezwaarfase overleg heeft plaatsgevonden tussen Bpf Bouw en de groep van aanvankelijk 43 werkgevers waarbij discussie bestond over de aansluitverplichting. Het hierbij overeengekomen werkingssfeeronderzoek heeft ten aanzien van een deel van deze werkgevers tot de conclusie geleid dat hun activiteiten bij nader inzien niet onder de werkingssfeer vielen van Bpf Bouw. Het enkele feit dat het werkingssfeeronderzoek voor appellanten niet het door hen gewenste resultaat heeft gehad leidt niet tot de conclusie dat geen welwillend overleg heeft plaatsgevonden.
De derde hogerberoepsgrond slaagt niet.
7. Ten slotte stellen appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet in aanmerking komen voor vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten.
Deze eerst ter zitting van het College aangevoerde hogerberoepsgrond dient wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te blijven.
8. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de hoger beroepen ongegrond zijn, met uitzondering van het hoger beroep van [naam 11] B.V. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de niet-ontvankelijkheid van het beroep van [naam 11].
9.1 Met betrekking tot het beroep van [naam 11] overweegt het College dat de eerste beroepsgrond, betreffende (verplichte) vrijstelling op grond van artikel 2, aanhef en onder a van het Vrijstellingsbesluit, en de achtste beroepsgrond, betreffende afwijzing van een vergoeding voor de in bezwaar gemaakte proceskosten, afwijken van de hiervoor behandelde hogerberoepsgronden.
9.2 Zoals hiervoor overwogen in 6.9 is een (verplichtgestelde) bedrijfstakpensioenregeling geen eigen pensioenvoorziening in de zin van artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit, zodat [naam 11] reeds hierom niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 2, aanhef en onder a van het Vrijstellingsbesluit.
9.3 [naam 11] heeft in beroep aangevoerd dat vergoeding van de kosten in bezwaar ten onrechte door Bpf Bouw is afgewezen omdat de gemachtigde werkzaam is bij de pensioenuitvoerder van Bpf Landbouw en om die reden geen beroepsmatig optredend rechtshulpverlener zou zijn. De gemachtigde, werkzaam bij Syntrus Achmea, is ingeschakeld door de werkgeversvereniging Cumela, waarvan [naam 11] lid is. Gelet hierop is het College van oordeel dat sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zodat de in bezwaar gemaakte proceskosten voor vergoeding in aanmerking komen.