ECLI:NL:CBB:2015:274

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 14/718 en 14/719 18400 en 18050 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 juli 2015 in de zaken tussen Schiphol Nederland B.V., te Haarlemmermeer (Schiphol), appellante (gemachtigde: mr. M.R. het Lam), en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. B.R.J. de Haan en mr. V.C.A. Lindijer). Bij besluiten van 1 oktober 2014 ( de bestreden besluiten) heeft ACM geweigerd om aan Schiphol een ontheffing als bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet, respectievelijk artikel 15, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet) te verlenen op het luchthaventerrein van Schiphol. Schiphol heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.S.J. Albers en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015. w.g. R.C. Stam w.g. M.B. van Zantvoort 1. Schiphol beschikt op de luchthaven Schiphol over meerdere stelsels van gas- en elektriciteitsleidingen De stelsels van leidingen zijn in beginsel niet fysiek met elkaar verbonden. Naast Schiphol is een aantal andere afnemers op deze stelsels van leidingen aangesloten. Schiphol beschikt voor het geheel van stelsels van gasleidingen zowel als het geheel van stelsels van elektriciteitsleidingen over een ontheffing van het gebod om een netbeheerder aan te wijzen. (de bestaande ontheffingen). 2. Met het zogeheten Derde Pakket heeft de Nederlandse wetgever op 12 juli 2012 de Richtlijnen 2009/72/EG en 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (derde E-richtlijn) en voor aardgas (derde Gasrichtlijn) geïmplementeerd in de E-wet en de Gaswet. Hierdoor zijn deze wetten gewijzigd, onder meer doordat de ontheffingen als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de E-wet en artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet kunnen worden verleend voor een gesloten distributiesysteem (GDS). Voor de bestaande ontheffingen is voorzien in een overgangsregeling in de artikelen V en VI van de wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet (implementatie van richtlijnen en verordeningen op het gebied van elektriciteit en gas) (Wijzigingswet). Hierdoor kunnen houders van bestaande ontheffingen na de met de met ingang van 20 juli 2012 inwerking getreden wijziging van de E- en Gaswet tijdelijk nog gebruik blijven maken van hun bestaande ontheffingen, totdat zij (eventueel) een nieuwe ontheffing hebben verkregen. 3. Schiphol heeft bij ACM aanvragen voor een ontheffing voor één GDS voor haar stelsels van gas- respectievelijk elektriciteitsleidingen ingediend. ACM heeft beide ontheffingsaanvragen afgewezen. De betreffende stelsels van leidingen zijn volgens ACM niet aan te merken als één GDS, reeds omdat deze niet fysiek met elkaar verbonden zijn. 4.1 Schiphol voert aan dat het geheel van stelsels van leidingen voor transport van elektriciteit en het geheel van stelsels van leidingen voor het transport van gas (elk) als één net aangemerkt moeten worden waarvoor één ontheffing verleend kan worden. Fysieke onderlinge verbondenheid is volgens Schiphol niet vereist om stelsels van leidingen als één net, en daarmee als één GDS aan te merken. Uit het systeem van de derde Gas- en E-Richtlijn en de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2010-2011, 32814, nr 3, p 9-10 en 20) vloeit voort dat voldoende is dat de stelsels in een begrensd geografisch gebied liggen. 4.2 Ten aanzien van de gastransportleidingen stelt Schiphol dat de wetgever met het gebruik van de term ‘net’ in de in artikel 1, eerste lid, onderdeel am, van de Gaswet gegeven definitie van GDS, tot uitdrukking heeft willen brengen dat deze definitie strekt tot implementatie van de in artikel 28 van de derde Gasrichtlijn bedoelde GDS, waarbij wordt uitgegaan van een systeem dat is gelegen binnen een geografisch afgebakende locatie. Onder ‘systeem’ wordt volgens de definitie in artikel 2, dertiende lid, van de derde Gasrichtlijn verstaan alle, al dan niet onderling gekoppelde, leidingen voor het transport van gas en de daarmee ondersteunde installaties die toebehoren aan dezelfde eigenaar. In de systematiek van de derde Gasrichtlijn wordt een ‘systeem’ begrensd door een geografisch afgebakend gebied waarin het betreffende systeem zich bevindt. De in artikel 2a, in samenhang met artikel 1, eerste lid, onderdeel am, van de Gaswet opgenomen regeling sluit hierop aan door in de definitie van GDS te verwijzen naar een ‘net’ gelegen in een afgebakend geografisch gebied. De term ‘gastransportnet’ is volgens Schiphol bewust niet in de definitie van GDS opgenomen, teneinde niet het vereiste van onderlinge koppeling van stelsels van gasleidingen te stellen. Indien de term ‘net’ dezelfde betekenis zou hebben als de term ‘gastransportnet’, zou de wetgever de term ‘gastransportnet’ hebben opgenomen in de definitie van GDS en niet gekozen hebben voor de afwijkende term ‘net’. Het stellen van de eis van onderlinge verbondenheid is in strijd met de doelstellingen van de derde Gasrichtlijn om gereguleerde toegang tot gasnetten en een doelmatig netbeheer te waarborgen, omdat hierdoor bijvoorbeeld schaalvoordelen en operationele flexibiliteit verloren kunnen gaan, zoals het door Schiphol gehanteerde ‘bewegelijk’ systeem, waarbij de verschillende stelsels van verbindingen in voorkomende gevallen aan elkaar gekoppeld kunnen worden. 4.3 Ten aanzien van de elektriciteitsleidingen stelt Schiphol dat de definitie van ‘net’ in artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van de E-wet aansluit bij het uitgangspunt van de E-richtlijn dat het voldoende is dat de stelsels van leidingen in een begrensd geografisch gebied liggen. In de definitie van ‘net’ in de E-wet is de eis van onderlinge verbondenheid niet opgenomen, zoals wel is gedaan in de definitie van gastransportnet in de Gaswet. Volgens Schiphol heeft ACM voor elektriciteitsleidingen ten onrechte aansluiting gezocht bij de definitie van gastransportnet en daaruit ten onrechte afgeleid dat het vereiste van onderlinge verbondenheid ook geldt voor een ‘net’ als bedoeld in de E-wet. Deze conclusie is volgens Schiphol niet juist, omdat de definities van ‘net’ in de E-wet en de definitie van ‘gastransportnet’ in de Gaswet specifiek op de sectoren zijn toegesneden en uit niets blijkt dat de wetgever beoogd heeft om de definities van net en gastransportnet inhoudelijk op elkaar af te stemmen. Volgens Schiphol blijkt uit de wetsgeschiedenis juist het tegendeel, omdat bij de wijziging van de definitie van gastransportnet in 2004 slechts de zinsnede die betrekking had op een installatie van een afnemer inhoudelijk is afgestemd op de definitie van net in de E-wet. Schiphol stelt dat de wetgever bewust niet het vereiste van onderlinge verbonden heeft opgenomen in de definitie van ‘net’ in de E-wet, want bij de invoering van de E-wet zijn de regelingen over netbeheer en de definitie uit de eerste E-richtlijn niet overgenomen, maar heeft de wetgever voorzien in afwijkende wettelijke formuleringen en regelingen (zie Kamerstukken II, 1997-1998, 25621, nr 3, p 23). Verder wijst Schiphol erop dat onderlinge verbondenheid geen noodzakelijke voorwaarde is voor de waarborging van het belang van gereguleerde toegang tot elektriciteitsnetten en ook niet van belang is voor een doelmatig netbeheer. Meerdere niet gekoppelde netten kunnen juist efficiënter worden beheerd vanwege schaalvoordelen. 5. Bij de beoordeling van een GDS hanteert ACM het criterium dat sprake moet zijn van een gastransportnet in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van de Gaswet of een elektriciteitsnet in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van de E-wet. ACM stelt dat uit de Gas- en E-wet voortvloeit dat de leidingen en hulpmiddelen bedoeld of gebruikt voor het transport van gas of elektriciteit fysiek met elkaar verbonden moeten zijn om als (gastransport/elektriciteits)net aangemerkt te worden. ACM veronderstelt dat de wetgever met de term ‘net’ in de Gas- en E-wet gegeven definitie van GDS gedoeld heeft op gastransportnet of elektriciteitsnet en dat in de Gaswet de termen net en transportnet synoniemen zijn. Het gebruik van het woord ‘net’ in de definitie van GDS in de Gaswet is volgens ACM een kennelijke verschrijving, omdat uit het systeem van de Gaswet volgt dat hiermee niets anders bedoeld is dan een ‘gastransportnet’ in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van de Gaswet. Het zou anders in de rede hebben gelegen dat in de Gaswet een definitie van net opgenomen zou zijn of dat in de Memorie van Toelichting hierover iets gezegd zou zijn. 6.1 In geschil is of stelsels van leidingen fysiek met elkaar verbonden moeten zijn om als één GDS aangemerkt te kunnen worden. 6.2 De wijziging van artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet en artikel 15, eerste lid, van de E-wet en de invoering van (de huidige) artikelen 1, eerste lid, onderdeel am, van de Gaswet en artikel 1, eerste lid, onderdeel aq, van de E-wet, betreffen de implementatie van de artikelen 28 van de derde Gasrichtlijn en de derde E-richtlijn, waarin – onder het kopje ‘gesloten distributiesystemen’ – is bepaald dat de lidstaten kunnen voorzien in nationale regulerende instanties of andere bevoegde organen om onder bepaalde voorwaarden een systeem dat gas of elektriciteit distribueert binnen een geografisch afgebakende industrie- of commerciële locatie of een locatie met gedeelde diensten als gesloten distributiesysteem aan te merken, waarvan de beheerder ontheven kan worden van bepaalde administratieve vereisten. 6.3 Met de implementatie van de derde Gasrichtlijn en de derde E-richtlijn is een definitie van GDS opgenomen in de Gaswet en in de E-wet. In artikel 1, eerste lid, onderdeel am, van de Gaswet is een GDS gedefinieerd als, voor zover hier van belang, ‘een net, niet zijnde het landelijk gastransportnet’ en in artikel 1, eerste lid, onderdeel aq, van de E-wet is een GDS gedefinieerd als ‘een net, niet zijnde het landelijke hoogspanningsnet’. 6.4 Van de term ‘net’ is in de Gaswet geen definitie gegeven. In artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van de Gaswet is een definitie gegeven van ‘gastransportnet’: niet tot een gasproductienet behorende, met elkaar verbonden leidingen of hulpmiddelen bestemd of gebruikt voor het transport van gas, met inbegrip van hulpmiddelen en installaties waarmee ondersteunende diensten voor dat transport worden verricht, behoudens voor zover deze leidingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of gelegen zijn binnen de installatie van de afnemer. 6.5 In artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van, van de E-wet is een net gedefinieerd als één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- , en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer. 7.1 Het College volgt het betoog van ACM dat uit het systeem van de Gas- en de E-wet voortvloeit dat de leidingen bedoeld of gebruikt voor het transport van gas of elektriciteit, fysiek met elkaar verbonden moeten zijn om als GDS aangemerkt te kunnen worden. De wetsgeschiedenis biedt geen enkel aanknopingspunt voor het standpunt van Schiphol dat de wetgever bij de definitie van GDS in de Gaswet bewust de term ‘net’ zou hebben gebruikt, ter onderscheiding van de term ‘gastransportnet’ . De termen ‘net’ en ‘gastransportnet’ worden in de Gaswet naast elkaar gebruikt, zonder dat de wetgever daaraan een bijzondere betekenis heeft toegekend. Nu uit de definitie van ‘gastransportnet’ volgt dat onderlinge fysieke verbondenheid een vereiste is voor een gastransportnet, geldt dit ook voor een GDS in de zin van de Gaswet. Ook aan het niet expliciet opnemen van het vereiste van onderlinge verbondenheid in de definitie van ‘net’ in de E-wet komt niet de betekenis toe die Schiphol daaraan wenst te geven. Nu in de wetsgeschiedenis daaromtrent niets is opgenomen is er geen aanleiding om de term ‘net’ afwijkend van de Gaswet te interpreteren. 7.2 Gelet op de ruimte die de artikelen 28 van de derde Gas- en E-richtlijn aan de lidstaten laten voor de wijze waarop wordt voorzien in ontheffingsmogelijkheden, betekent de verwijzing in de derde Gasrichtlijn naar een afgebakend geografisch gebied niet dat het vereiste van onderlinge fysieke verbondenheid niet gesteld zou mogen worden aan een GDS in de zin van de Gas- of de E-wet. Ook aan de definitie van de term ‘systeem’ in artikel 2, dertiende lid, van de derde Gasrichtlijn, komt, anders dan Schiphol stelt, geen betekenis toe bij de uitleg van het begrip GDS, nu deze definitie het begrip systeem beperkt tot netten en installaties van aardgasbedrijven, terwijl het bij een GDS daar nu juist niet om gaat. 7.3 Het begrip ‘net’ in de definities van GDS in de Gas- en de E-wet beperkt zich naar het oordeel van het College tot fysieke, technische verbindingen. Dat de verschillende stelsels van leidingen op de luchthaven Schiphol mogelijk organisatorisch met elkaar in verband staan, is, wat daarvan ook zij, geen reden om deze stelsel van leidingen als één gastransportnet of één elektriciteitsnet aan te merken. Deze grond slaagt niet. 8.1 Schiphol voert aan dat ACM buiten haar bevoegdheid is getreden door de aanvragen te toetsen aan artikel 1, eerste lid, onderdeel d, van de Gaswet en artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van de E-wet, omdat de aanvragen zijn ingediend op grond van de artikelen V en VI van de Wijzigingswet en uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2010-2011, 32814, nr 3, p 9 en 50-51 en nr 10, p 4) volgt dat deze artikelen voorzien in een specifieke bevoegdheid om bestaande ontheffingen om te zetten in ontheffingen voor een GDS. Omdat met de bestaande ontheffingen al is getoetst of de stelsels van leidingen op de luchthaven Schiphol als één net zijn aan te merken, had ACM zich bij de beoordeling van de ontheffingsaanvragen van Schiphol moeten beperken tot de vraag of de geïmplementeerde eisen van de artikelen 28 van de derde Gas- en E-richtlijn zich verzetten tegen de omzetting van de bestaande ontheffingen van Schiphol. De beoordeling of voor de locatie Schiphol kan worden volstaan met verlening van één ontheffing voor een GDS of dat er voor elk afzonderlijk gastransport/elektriciteitsnet ontheffingen verleend moet worden valt volgens Schiphol buiten de reikwijdte van de beoordeling die ACM op grond van de artikelen V of VI van de Wijzigingswet zou mogen maken. 8.2 ACM stelt zich op het standpunt dat de artikelen V en VI van de Wijzigingswet slechts procedureel overgangsrecht inhouden en geen eigen inhoudelijk toetsingskader geven, zodat de ontheffingsaanvragen van Schiphol getoetst moeten worden aan artikel 2a van de Gaswet, respectievelijk artikel 15 van de E-wet. 8.3.1 In artikel V, eerste lid, van de Wijzigingswet is ten aanzien van de E-wet bepaald – voor zover hier van belang – dat degene aan wie een bestaande ontheffing is verleend ACM kan verzoeken om een ontheffing op basis van artikel 15 van de E-wet. In artikel VI, eerste lid, van de Wijzigingswet is ten aanzien van de Gaswet een soortgelijke bepaling opgenomen met verwijzing naar artikel 2a van de Gaswet. 8.3.2 De Memorie van Toelichting bij de Wijzigingswet (Kamerstukken II, 2010-2011, 32814, nr 3, p 50-51) bevat de volgende passage: “De vrijstellingen en ontheffingen op basis van de huidige artikelen zijn voor onbepaalde tijd verleend. Het is echter niet mogelijk deze vrijstellingen en ontheffingen in stand te laten, omdat zij niet in alle gevallen voldoen aan de derde elektriciteits- en gasrichtlijn. Doel van het overgangsrecht is daarom te beoordelen of de huidige vrijstellingen en ontheffingen omgezet kunnen worden in ontheffingen die wel aan de derde elektriciteits- en gasrichtlijn voldoen, of dat de ontheffingen op afzienbare termijn moeten vervallen. Houders van een ontheffing krijgen daarom de mogelijkheid om aan de NMa te verzoeken te besluiten of de huidige vrijstelling of ontheffing kan worden vervangen door een nieuwe ontheffing. (…) Een positief besluit leidt tot een nieuwe ontheffing.