ECLI:NL:CBB:2015:371

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/783 12500 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2015 in de zaak tussen [naam 1] , te Amsterdam, appellant, (gemachtigde: mr. J.A. de Jonge) en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie Amsterdam Centrum (voorheen: het dagelijks bestuur van het stadsdeel centrum), verweerder (gemachtigde: mr. M. Boermans). Bij besluit van 31 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd appellant een ontheffing te verlenen van het in de Winkeltijdenwet vervatte verbod om zijn winkel geopend te hebben voor het publiek buiten de reguliere openingstijden. Bij besluit van 23 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2015. Appellant is daar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft na sluiting van het onderzoek een nader stuk ingezonden, te weten een kaart waarop de begrenzing van de uitgaansgebieden Leidseplein en Rembrandtplein is aangeduid. Het College ziet hierin geen aanleiding tot heropening van het onderzoek, aangezien appellant ter zitting kennis heeft genomen van het stuk en heeft ingestemd met de aangekondigde inzending ervan. Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- aan appellant te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 980,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. R.W.L. Koopmans en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2015. w.g. R.R. Winter w.g. A. El Markai 1. Het College gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. Appellant exploiteert een mini-supermarkt onder de naam " [naam 2] " (de winkel) aan de [adres] te Amsterdam. Deze winkel is gelegen in het centrum van Amsterdam en is zeven dagen per week geopend van 13.00 uur tot 22.00 uur. Bij brief van 30 september 2013 heeft appellant verweerder verzocht hem een ontheffing te verlenen van het verbod om zijn winkel voor het publiek geopend te hebben ná 22.00 uur. Bij het primaire besluit heeft verweerder geweigerd de ontheffing te verlenen op grond van artikel 2, derde lid, Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010. Aan de weigering heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij de kans op een verdere verstoring van de openbare orde zeer groot acht indien de gevraagde ontheffing wordt verleend. Daarbij heeft verweerder gewezen op het (mondelinge) advies van de buurtregisseur van de politie (het advies) en de al bekende overlast in de buurt. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd en het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Verweerder heeft voor de motivering van zijn besluit verwezen naar het advies van de bezwaarschriftencommissie. In de overwegingen van de bezwaarschriftencommissie wordt aangehaakt bij het advies van de politie. Overwogen wordt dat de winkel van appellant is gelokaliseerd in de omgeving van het Leidseplein en dat er op dit plein een alcoholverbod is ingesteld vanwege alcohol gerelateerde misdrijven en vanwege overlast in het gebied op en rond het Leidseplein. Een substantieel deel van deze overlast wordt veroorzaakt door rondhangende jongeren. De ervaring van de politie is dat in gebieden als de onderhavige vooral bier en ander zwakalcoholhoudende dranken aan jongeren worden verkocht. Dit “voordrinken” wordt, gelet op het gevaar voor de openbare orde en veiligheid, als onwenselijk beschouwd. In dit verband wordt er verder op gewezen dat het verzoek van een andere supermarkt in de Leidse buurt om een soortgelijke ontheffing, eveneens en op dezelfde gronden is geweigerd. Daarnaast worden kanttekeningen geplaatst bij de stelling van appellant dat buurtbewoners belang hebben bij verruiming van de openingstijden van zijn winkel in verband met hun “vergeten boodschappen”, nu appellant tijdens de hoorzitting heeft aangegeven dat zijn winkel zonder de verkoop van zwakalcoholhoudende dranken geen bestaansrecht heeft. De verwijzing van appellant naar de avondwinkel Sterk gaat niet op, aangezien de huidige problematiek met jong uitgaanspubliek niet vergelijkbaar is met de situatie zoals die was ten tijde van de vergunningverlening aan Sterk. De voornamelijk economische belangen van appellant wegen niet op tegen het openbare orde belang dat wordt beschermd bij de weigering van de ontheffing. 3. Appellant betoogt dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid, dat het besluit is gebaseerd om een ondeugdelijk advies waardoor dat besluit onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd en dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn vergewisplicht als bedoeld in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daartoe voert hij aan dat het advies van de politie is neergelegd in een e-mailbericht van een gemeenteambtenaar naar aanleiding van een gesprek met de buurtregisseur, hetgeen betekent dat er sprake is van een oncontroleerbare wijze van advisering. Dat advies bevat bovendien slechts algemeenheden die niet op de situatie van appellant van toepassing zijn. Niet is gebleken van concrete klachten van de politie over appellantes bedrijfsvoering. Appellant betoogt voorts dat verweerder is uitgegaan van onjuiste feiten. Niet gezegd kan worden dat de winkel zich bevindt in het uitgaansgebied en vooral bier en alcohol aan jongeren verkoopt. Tot slot voert appellant aan dat zijn belang bij een ontheffing ten onrechte wordt gereduceerd tot het genereren van omzet. Verweerder miskent dat de door hem gewenste verruiming van de openingstijden ook voorziet in het bedienen van buurtbewoners. 4. Verweerder stelt zich hierover op het standpunt dat de advisering van de buurtregisseur van politie valt onder de normale taakuitoefening van de politie in haar relatie tot de gemeentelijke overheid. Het advies is daarom geen advies in de zin van afdeling 3.3 van de Awb. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het advies anders luidt dan in het e-mailbericht van de gemeenteambtenaar is weergegeven. De buurtregisseur is bij uitstek degene die weet wat zich in de buurt afspeelt. Het door de buurtregisseur geschetste beeld is door appellant niet ontkracht. Verweerder volgt appellant niet in zijn stelling dat zijn winkel buiten het uitgaansgebied ligt. Gelet op de overlegde omzetgegevens wordt een substantieel deel van de omzet van de winkel volgens verweerder behaald uit de verkoop van alcoholhoudende dranken. 5.1 Op grond van artikel 2, eerste lid, onder c, van de Winkeltijdenwet, zoals deze luidt per 1 juli 2013, is het verboden om op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur een winkel voor het publiek geopend te hebben. Op grond van artikel 3, tweede lid, kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek, ontheffing van de in artikel 2 bedoelde verboden te verlenen. 5.2 Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Verordening Winkeltijden Amsterdam 2010 (Verordening 2010) kan het college op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. Op grond van artikel 2, derde lid, van de Verordening 2010, kan het college weigeren een ontheffing te verlenen, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen, dat de exploitatie van de winkel, respectievelijk de uitoefening van detailhandel zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de wet, gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden. 6.1 Bij de toepassing van genoemde bepaling heeft verweerder beoordelingsruimte. Hij dient zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of de condities waaronder gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing zijn vervuld. Het oordeel dat verruiming van de openingstijden gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid is primair aan het inzicht van verweerder voorbehouden. Het resultaat van die beoordeling kan door de rechter slechts terughoudend worden getoetst. 6.2 Het College stelt vast dat verweerders weigering de ontheffing te verlenen in overwegende mate berust op de weergave van het (mondelinge) advies van de buurtregisseur van de politie. Het College stelt voorts vast dat deze door verweerder geraadpleegde buurtregisseur van de politie niet bij of krachtens wettelijk voorschrift met advisering is belast en daarom geen adviseur is in de zin van artikel 3:5 van de Awb. Gelet hierop is artikel 3:9 van die wet niet van toepassing zodat het beroep van appellant op deze bepaling niet kan slagen. Dit laat evenwel onverlet dat artikel 3:2 van de Awb met zich brengt dat verweerder, gelet op de verplichting om bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren, dient na te gaan of een onderzoek, waarvan hij de resultaten aan een besluit ten grondslag legt, voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 6.3 In het dossier bevindt zich een e-mailbericht van een gemeenteambtenaar, welk bericht is verzonden op 16 oktober 2013. In dit bericht deelt deze gemeenteambtenaar mee dat hij de buurtregisseur van de politie heeft gesproken en dat deze negatief adviseert op de aanvraag. Het e-mailbericht vermeldt daarna het volgende: “Politie zou het onwenselijk vinden dat de nachtvergunning wordt toegekend en wel om de volgende redenen: - In praktijk verkopen ze vooral bier en alcohol (ook aan jongeren) - Je zit in een horecaconcentratiegebied waarbij beleid juist is gericht op sluiting van alle zaken om 22.00 uur - Voordrinken via supermarktje is niet wenselijk is ism OO&V - Er ligt een alcoholverbodsgebied om de hoek, terwijl een nachtvergunning openbaar drankgebruik in de hand werkt - Er zitting drie supermarktjes vlak bij die dat al doen, in principe tot 22.00 uur. Deze willen alle drie in de nacht open (doen ze nu al regelmatig via overtreden sluitingstijden, tot op heden alleen gewaarschuwd maar hij wil vanaf nu ook bonnen schrijven), dus zal 1 vergunnen zal scheve gezichten veroorzaken” 6.4 Het College acht de weergave van dit (mondelinge) advies van de politie geen toereikende basis voor de weigering van de gevraagde ontheffing en overweegt daartoe als volgt. Het gestelde in deze weergave is naar het oordeel van het College te algemeen van aard en niet concreet toegespitst op de winkel van appellant. In die weergave wordt geen melding gemaakt van concrete, alcohol gerelateerde, incidenten of klachten uit de omgeving van de winkel. Er zijn geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat de verkoop van licht alcoholische dranken na 22.00 uur leidt tot (meer) alcohol gerelateerde overlast en criminaliteit. Er blijkt niet dat er concreet onderzoek is gedaan naar de mogelijke gevolgen van verruiming van de openingstijden van de winkel van appellant voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse. Dit blijkt ook niet uit bijvoorbeeld een buurtonderzoek. 6.5 Het besluit, dat zoals hiervoor is vastgesteld in overwegende mate berust op dit weergegeven advies, is daarmee gebaseerd op de enkele aanname dat nachtwinkels in de praktijk vooral bier en alcohol verkopen en dat, bezien in het licht van de locatie en het assortiment van de winkel van appellant, een nachtvergunning openbaar drankgebruik in de hand werkt. Op uitsluitend deze aanname kan naar het oordeel van het College niet worden geconcludeerd dat het verlenen van de gevraagde ontheffing gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare nadelige wijze zal beïnvloeden. De omstandigheid dat op het Leidseplein een alcoholverbod is ingesteld, maakt dat niet anders. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat op dit plein geconstateerde alcohol gerelateerde criminaliteit en overlast kan worden teruggevoerd op de verkoop van alcoholhoudende drank in (kleine) supermarkten in de buurt. Tot slot neemt het College in aanmerking dat verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat hij geen beleid heeft geformuleerd waarin de bevoegdheid van artikel 5, eerste lid, van de Verordening 2010 is uitgewerkt en dat het ‘beleid’ waar in het advies aan wordt gerefereerd niet ziet op de Winkeltijdenwet. 6.6 Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat het bestreden besluit, waarbij het besluit tot weigering de ontheffing te verlenen is gehandhaafd, niet voldoende zorgvuldig is voorbereid en evenmin voldoende draagkrachtig is gemotiveerd. 7. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 en 7:12 van de Awb te worden vernietigd. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Het College zal verweerder daarom met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb opdragen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Tevens dient verweerder het door appellant betaalde griffierecht te vergoeden.