ECLI:NL:CBB:2015:44

RECTIFICATIEuitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/857 18400 tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 5 maart 2015 in de zaak tussen Gas Transport Services B.V (GTS), te Groningen, appellante (gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigden: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen en mr. W.R. de Vreeze). Bij besluit van 26 september 2013 (het methodebesluit) heeft ACM op grond van artikel 82, tweede lid, van de Gaswet de methode van regulering vastgesteld voor GTS voor de transporttaak, de aansluittaak, de bestaande aansluitingstaak, de balanceringstaak en de kwaliteitsconversietaak voor de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2016 (vierde reguleringsperiode). GTS heeft beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Op 30 januari 2014 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 september 2014 en 24 september 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Achtergrond van het geschil GTS is aangewezen als beheerder van het landelijk gastransportnet en is feitelijk monopolist. De taken van GTS zijn neergelegd in de artikelen 10 en 10a van de Gaswet. Voor GTS geldt dat ACM, teneinde de belangen van de afnemers bij doelmatige bedrijfsvoering, kwaliteit met bijpassende tarieven en een rendement voor GTS dat niet hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk te waarborgen, een reguleringsmethode dient vast te stellen (artikel 82, eerste en tweede lid, van de Gaswet). In het methodebesluit heeft ACM in verband daarmee de methode tot vaststelling van de korting van de doelmatige bedrijfsvoering (de x-factor) en de methode tot vaststelling van het rekenvolume van elke tariefdrager van elke dienst waarvoor een tarief wordt vastgesteld (de rekenvolumina) voor de periode 2014-2016 bepaald. Voor GTS is geen q-factor vastgesteld. Het beroep richt zich tegen de methode tot vaststelling van de x-factor, waarmee is vastgesteld naar welk niveau de begininkomsten (in dit geval de totale inkomsten 2013) zich gedurende de reguleringsperiode moeten ontwikkelen (de eindinkomsten 2016). Het beroep heeft in het bijzonder betrekking op de wijze waarop ACM de WACC en de dynamische efficiëntie heeft bepaald en de wijze waarop ACM de uitbreidingsinvesteringen van juli 2013 heeft verwerkt in de vaststelling van de begininkomsten 2013. Het College: - draagt ACM op om binnen zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen dan wel een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de overwegingen en de aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. M.J. van Veen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2015. w.g. R.C. Stam De griffier is verhinderd te ondertekenen Redelijk rendement Het redelijk rendement stelt ACM gelijk aan de WACC, die bestaat in een procentuele vergoeding voor de kostenvoet eigen en vreemd vermogen. Vergoeding vreemd vermogen 1.1 GTS richt zich tegen de wijze waarop ACM in de WACC een vergoeding voor de kosten van vreemd vermogen heeft opgenomen. ACM houdt enkel rekening met de kosten voortvloeiend uit nieuw vreemd vermogen en veronachtzaamt de rentelasten verbonden aan de bestaande leningenportefeuille van de netbeheerders. Een netbeheerder die zijn bedrijfsvoering efficiënt financiert, is voor zijn financiering mede afhankelijk van langlopende leningen; deze leningen kunnen binnen een reguleringsperiode niet zonder meer (kosteloos) geherfinancierd worden. Het uitgangspunt van ACM dat op de lange termijn de kapitaalkosten wel tot vergoeding komen, is zonder basis. 1.2 ACM stelt dat zij zich bij het vaststellen van de WACC primair richt op de kosten voor het aantrekken van nieuw vreemd vermogen en dat een referentieperiode van drie jaar het meest geschikt is. Een vergoeding die hoger ligt dan dat niveau leidt tot onjuiste investeringsprikkels. ACM houdt rekening met de kosten van bestaande leningen door deze op de lange termijn tot vergoeding te laten komen. Voor zover sprake is van enige onderdekking, wordt deze gemitigeerd door de geleidelijke werking van de x-factor en de verwachting dat de oude leningen met hoge rentepercentages zullen wegvallen in de reguleringsperiode. Eventuele tijdelijke verschillen zijn op te vangen door prudent financieel beheer. 1.3 Het College overweegt als volgt. Niet in geschil is dat een efficiënte netbeheerder, die prudent financiert, binnen een reguleringsperiode te maken heeft met zowel kosten voor het aantrekken van nieuwe leningen, als kosten van bestaande leningen. Het (gewogen) gemiddelde van de kosten van een gereguleerde onderneming voor het aantrekken van eigen, onderscheidenlijk vreemd vermogen vormt de WACC. De parameters waaruit de WACC is opgebouwd, kunnen met verschillende methoden worden bepaald. In beginsel zijn verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar. ACM gaat uit van een referentieperiode van drie jaar ter bepaling van de risicovrije rente en beoogt daarmee nadrukkelijk de vergoeding voor vreemd vermogen af te stemmen op de kosten voor nieuw vreemd vermogen. 1.4 Het wettelijk systeem van tariefregulering is gebaseerd op het beginsel dat de efficiënte kosten, te weten de kosten die een netbeheerder noodzakelijkerwijs maakt in verband met zijn wettelijke taken, inclusief een redelijk rendement, via de tarieven kunnen worden terugverdiend. Het wettelijk systeem is aldus opgezet dat ACM telkens voor aaneengesloten periodes van drie tot vijf jaar een methode formuleert om de efficiënte kosten aan het einde van die periode te bepalen. Hieruit volgt dat deze efficiënte kosten, met inbegrip van het redelijk rendement, in beginsel binnen de betrokken reguleringsperiode tot vergoeding dienen te komen. 1.5 Nu ACM de in de WACC opgenomen kostenvoet voor vreemd vermogen voor de komende reguleringsperiode afstemt op de kosten van nieuw vreemd vermogen, valt niet uit te sluiten dat de in de eindinkomsten opgenomen rentevergoeding voor vreemd vermogen geen volledige dekking biedt voor de kosten voor vreemd vermogen, aangezien de kosten van lopende leningen in de komende reguleringsperiode – gegeven de daling van de rente die zich in de afgelopen jaren heeft voorgedaan – hoger liggen dan de verwachte kosten voor nieuw aan te trekken vreemd vermogen. In de vorige reguleringsperiode heeft ACM uitdrukkelijk rekening gehouden met (de geleidelijke herfinanciering van) de bestaande leningenportefeuille van netbeheerders. Haar keuze om die praktijk te verlaten heeft zij ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar heeft ACM toegelicht dat van een WACC die rekening houdt met bestaande leningen onjuiste investeringsprikkels uitgaan, maar ACM gaat daarbij ten onrechte niet in op het feit dat de WACC deels moet worden aangewend om de (hogere) financieringslasten van het oude vreemd vermogen te voldoen. GTS heeft er naar het oordeel van het College terecht op gewezen dat de WACC deels zal moeten worden aangewend om de hogere financieringslasten van het oude vreemd vermogen te voldoen. Voor zover ACM in dit verband er vanuit gaat dat er steeds een surplus aan rendement is dat de netbeheerder prikkelt tot inefficiënte investeringen, heeft zij dat niet met concrete feiten onderbouwd. De verwachting dat efficiënte kosten voor vreemd vermogen op de lange termijn worden vergoed, uitgaande van een symmetrisch renteverloop is speculatief en wordt reeds daarom verworpen. ACM heeft op dit onderdeel de methodewijziging niet draagkrachtig gemotiveerd. Het betoog van GTS slaagt. Vergoeding eigen vermogen 2.1 GTS stelt dat ACM bij het bepalen van de marktrisicopremie aan de hand van het Capital Asset Pricing Model (CAPM), de keuze voor het gebruik van historische (ex post) gegevens uit database van Dimson, Marsh en Stauton (DMS) en niet de ex ante (toekomstgeoriënteerde) gegevens uit de Dividend Growth Models (DGM) onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens GTS is in eerdere methodebesluiten gekozen voor een middeling en is het nu achterwege laten daarvan inconsistent. Brattle adviseert om meerdere modellen te gebruiken, vooral indien, zoals nu, de risicovrije rente laag is en de bèta aanzienlijk afwijkt van 1. Brattle acht langjarig historische gemiddelden een stabiel anker voor toekomstige rendementen, maar wijst erop dat ex ante modellering mogelijk een betere voorspeller voor de korte termijn is. In het verleden ging ACM uit van middeling. Dat zou nu ook de benadering moeten zijn, omdat sinds 2008 de schattingen van beide methodes in toenemende mate van elkaar afwijken. De stelling van ACM dat zij recht doet aan DGM door een niet kwantificeerbare neerwaartse correctie toe te passen, is onvoldoende. Niet alleen ontbreekt er wetenschappelijke consensus over welke methode de beste schatter is, ook zijn andere toezichthouders overgegaan op andere modellen of andere invulling van CAPM. Als Brattle om een alomvattend advies was gevraagd, had Brattle zeker geadviseerd om naast CAPM andere modellen en technieken te gebruiken, zo volgt uit de recente adviezen van Brattle aan de Australische toezichthouder (APIA). 2.2 ACM stelt zich op het standpunt dat CAPM al vanaf het begin van de regulering gebruikt wordt en dat uit het aanvullende rapport van Brattle van 17 april 2014 (Brattle 3 rapport) blijkt dat gebruik van dit model consistent is met de adviezen van Brattle aan APIA. Ten aanzien van de invulling van het model merkt ACM op dat in eerdere reguleringsperiodes niet is gekozen voor een middeling van de uitkomsten van DMS en DGM, omdat een voorkeur bestaat voor de DMS-gegevens vanwege de meer stabiele uitkomst. ACM verwijst in dit verband naar de onderbouwing van de voorkeur in bijlage 2 van het methodebesluit. Het overgrote deel van de toezichthouders baseert de marktrisicopremie op de DMS-gegevens. 2.3 Het College overweegt als volgt. ACM heeft niet betwist dat zij, bij het ontbreken van wetenschappelijke consensus over verschillende benaderingen ter vaststelling van een voor de regulering relevant gegeven, de uitkomsten van die benaderingen pleegt te middelen. Wel heeft ACM naar voren gebracht dat dit onverlet laat dat zij een onderbouwde voorkeur kan hebben voor een bepaalde benadering en heeft zij uitdrukkelijk bestreden dat zij zich ten aanzien van het specifieke punt van de historische dan wel toekomstgeoriënteerde gegevens als grondslag voor de marktrisicopremie op enige wijze heeft vastgelegd op middeling van de uitkomsten van deze twee benaderingen. 2.4 ACM verwijst voor haar voorkeur voor CAPM naar de Brattle adviezen, waarin wordt betoogd dat een toekomstgeoriënteerde schatting weliswaar accuraat is maar ook relatief volatiel, hetgeen bij een reguleringsperiode die, zoals hier, meerdere jaren bestrijkt, als een serieus nadeel moet worden gezien. Historische gegevens bieden de benodigde stabiliteit. Bestuurlijke lus 6.1 Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om ACM op te dragen de hierboven geconstateerde gebreken in het methodebesluit te herstellen dan wel opnieuw te beslissen. Hiertoe zal een termijn van zes maanden worden gesteld. 6.2 Het College zal vervolgens GTS in de gelegenheid stellen om binnen acht weken schriftelijk haar zienswijze te geven over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. In dit geval en in de situatie dat ACM de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal het College in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 6.3 Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist. Brattle merkt in dit verband op (rapport van 26 november 2012, p. 36): “(…) Both NMa and OPTA rely on historical returns to help estimate the ERP [equity risk premium]. We strongly support this approach, and specifically the use of DMS data. (…) [I]n our view it would be better to use the ERP evidence from dividend growth models to support justify [sic] adjustments to the ex post ERP estimates based on the historical evidence rather than use the estimates from the dividend growth models directly in the ERP estimate. (…) [D]ividend forecasts can be changed radically from one-year [sic] to the next. This could of course mean that ERP estimates based on dividend growth models are likely to be more accurate as they respond to events more quickly. But in a regulatory setting, we think that a premium should be placed on predictability and stability, which suggests putting more weight on the historical averages.” 2.5 De benadering van ACM strookt voorts met het advies van Brattle aan APIA. Brattle heeft APIA immers geadviseerd niet uitsluitend een mechanische toepassing aan DMS (historische gegevens) te geven, maar ook van DGM (toekomstgeoriënteerde gegevens) gebruik te maken. Naar het oordeel van het College is dat in lijn met hetgeen Brattle aan ACM heeft geadviseerd in haar rapporten van 26 november 2012 en 4 maart 2013. Brattle heeft dit zelf ook bevestigd in haar notitie aan ACM van 17 april 2014. ACM heeft daadwerkelijk rekening gehouden met de hogere schatting op basis van toekomstgeoriënteerde gegevens, namelijk door de neerwaartse correctie die bij een schatting van de verwachte marktrisicopremie op basis van historische gegevens pleegt te worden toegepast, achterwege te laten. Dat is in lijn met de door Brattle aan ACM uitgebrachte rapporten, zoals onder meer blijkt uit een opmerking van Brattle op p.37 van haar rapport aan ACM van 4 maart 2013: “(…) We did apply an upward adjustment to the ERP based on DMS [historische] data, by not applying the downward adjustment that are [sic] normally applied to convert the historical data into a forward looking ERP estimate. (…) By not applying this downward adjustment, we have in effect increased the standard DMS-based ERP estimate by between 80 and 130 basis points, to account for the evidence from the Dividend Growth Models.” Het College acht de wijze waarop ACM de marktrisicopremie heeft vastgesteld, deugdelijk onderbouwd en ziet geen aanleiding om de methode op dit punt onrechtmatig te achten. De hiertegen gerichte beroepsgronden falen in zoverre. Dynamische efficiëntie 3.1 De dynamische efficiëntie van GTS heeft ACM vastgesteld op basis van een advies van CEPA. Daarvoor zijn als uitgangspunt gebruikt outputprijsveranderingen over de periode 1989-2007 en is niet meer, zoals voor het methodebesluit 2010-2013, een meetperiode van vier business cycles (1970-2007) gehanteerd. 3.1.1 GTS stelt dat er zich sinds het vorige methodebesluit geen feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die deze koerswijziging kunnen rechtvaardigen. CEPA heeft geen recentere datasets gebruikt. De stelling van ACM dat verkorting van de meetperiode van vier business cycles tot twee business cycles niet leidt tot een lagere inschatting van de productiviteitsverbetering, is onjuist. De door CEPA uitgevoerde gevoeligheidsanalyse waar ACM naar verwijst ter onderbouwing van dit standpunt, is niet uitgevoerd op outputprijsveranderingen als maatstaf voor productiviteitsverbeteringen zoals hier aan de orde, maar op een andere maatstaf (TFP). Een meetperiode van twee business cycles in plaats van vier business cycles, levert een verschil op van 0,4 procentpunt. ACM heeft ten onrechte en op basis van een ondeugdelijke motivering de dynamische efficiëntie bepaald op grond van een kortere meetperiode. 3.1.2 GTS richt zich tevens tegen de hoogte van de efficiëntieparameter. De dynamische efficiëntie over de periode 2014-2016 heeft ACM op basis van het CEPA-rapport vastgesteld op 1,3%. In het methodebesluit is vermeld dat ACM de efficiënte kosten (en daarmee de toegestane eindinkomsten) in 2016 bepaalt door de dynamische efficiëntie op verschillende kosten (waaronder de kapitaalkosten en operationele kosten) van 2012 toe te passen. Voor de periode 2010-2013 gold een productiviteitsverbetering van 1%. GTS stelt dat het toepassen van de productiviteitsverbetering 2014-2016 op de kosten uit de vorige reguleringsperiode niet toelaatbaar is, omdat het in strijd is met de eerdere vaststelling van de productiviteitsverbetering in de periode 2010-2013. Uitgangspunt van de regulering is dat GTS haar efficiënte kosten in de reguleringsperiode mag terugverdienen. Het toepassen van een hogere schatter over eerdere jaren – zoals ACM thans beschrijft – leidt ertoe dat GTS in de komende periode het verschil tussen 1,3% en 1% alsnog moet inhalen. De facto is dus niet alleen een productiviteitsverbetering vastgesteld, maar ook een catch up. Bovendien is deze keuze van ACM niet gebaseerd op enig onderzoek. 3.2.1 ACM betoogt dat CEPA op zorgvuldige wijze onderzoek heeft gedaan naar mogelijke waarden voor de dynamische efficiëntie. Er moet rekening worden gehouden met de afweging tussen enerzijds het meenemen van zo veel mogelijk data en anderzijds het elimineren van niet meer representatieve productiviteitsdata. CEPA kent meer gewicht toe aan de recentere data. GTS wil de oude productiviteitsdata betrokken zien enkel omdat deze in de vorige reguleringsperiode meegenomen zijn. Weliswaar bevestigt CEPA dat outputprijsveranderingen gedurende twee business cycles een groter verschil laten zien dan gedurende vier business cycles, maar dat enkele feit geeft ACM geen aanleiding om haar standpunt te wijzigen. Een meetperiode van twee business cycles geeft de juiste balans tussen actualiteit en robuustheid. De gevoeligheidsanalyse is gebruikt als aanvullende informatie. 3.2.2 ACM gaat ervan uit dat op basis van de meest recente inzichten mag worden aangenomen dat ook voor de vorige reguleringsperiode een productiviteitsverandering van 1,3% passend is. Wanneer ACM voor de eerdere jaren zou rekenen met een productiviteitsverbetering van 1,0%, zou zij de efficiëntieverbeteringen die voor GTS haalbaar zijn geacht onderschatten. Dat zou leiden tot een te hoog geschat niveau van efficiënte kosten in 2016 en tot tarieven die hoger zijn dan de efficiënte kosten, wat niet strookt met artikel 13 van de Gasverordening (Verordening (EG) nr. 715/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten). ACM heeft de resultaten van het CEPA-onderzoek zo mogen interpreteren dat de geconstateerde frontier shift ook gebruikt mag worden bij de bepaling van de efficiënte eindkosten 2016 door de frontier shift toe te passen op het kostenniveau van GTS in de jaren voorafgaand aan 2014. 3.3.1 Het College overweegt dat ACM de keuze om voor het bepalen van de dynamische efficiëntie van GTS een periode van twee business cycles (1989-2007) ter meting van de outputprijsverandering te hanteren ontoereikend heeft gemotiveerd. ACM heeft niet onderbouwd op grond van welke objectieve gegevens zij tot deze keuze is gekomen. Het beroep van GTS slaagt op dit onderdeel. 3.3.2 Met betrekking tot de wijze waarop ACM de hoogte van de efficiëntieparameter heeft bepaald overweegt het College dat, zoals ook uit de toelichting op de Gaswet volgt, een wezenlijk onderdeel van het systeem van tariefregulering is dat bedrijven die beter presteren dan de efficiëntiedoelstelling het extra behaalde rendement mogen behouden. Door in de eindinkomsten 2016 te verdisconteren dat GTS ook in 2010-2013 moet hebben voldaan aan een frontier shift van 1,3%, heeft ACM derhalve in strijd gehandeld met het systeem van tariefregulering op grond van de Gaswet. Dit onderdeel van het beroep van GTS slaagt.