ECLI:NL:CBB:2016:200

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/333 24100 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 juni 2016 in de zaak tussen [naam 1] , te [plaats] , appellant, (gemachtigde: mr. T.A. Vermeulen) en de Kamer van Koophandel, verweerster (gemachtigde: mr. J.P.M. van der Ende). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: A.S. Beheer Company B.V., te Rosmalen. Bij besluit van 20 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerster besloten ambtshalve de datum van de ontbinding van Pro-Partner Presidium B.V. (PPP) in het handelsregister te wijzigen van 31 december 2012 in 22 juli 2010 met de aantekening dat deze rechtspersoon in liquidatie is en A.S. Beheer Company B.V. per 1 augustus 2013 als vereffenaar in functie is getreden. Bij besluit van 18 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens A.S. Beheer Company B.V. is verschenen haar bestuurder [naam 2] ( [naam 2] ). Artikel 38 1. Indien de Kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, zijn de artikelen 33 tot en met 36 van overeenkomstige toepassing. (…)” 4.2 Het Handelsregisterbesluit 2008 bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: “Artikel 4 1. De Kamer onderzoekt of een opgave afkomstig is van iemand die tot het doen ervan bevoegd is, en of de opgave juist is, tenzij in Nederland of een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte reeds onderzoek naar gelijkwaardige eisen is verricht en hieruit blijkt dat de opgave aan de eisen voldoet. 2. De Kamer kan bij een onderzoek nadere bewijsstukken vragen. 3. Indien de Kamer ervan overtuigd is dat de opgave is gedaan door iemand die tot het doen ervan bevoegd is en van oordeel is dat de opgave juist is, gaat zij onverwijld over tot inschrijving. Artikel 5 1. (…) 2. De Kamer kan weigeren om tot inschrijving over te gaan indien: (…) e. de Kamer gerede twijfel heeft over de juistheid van de opgave. 3. Indien de Kamer degene die de opgave doet in de gelegenheid heeft gesteld de opgave aan te vullen of te wijzigen, stelt zij indien nodig de opgave weer ter beschikking van degene die de opgave heeft gedaan. Artikel 6 1. (…) 2. Tot het doen van een opgave ter inschrijving van de volgende gegevens is verplicht: (…) d. betreffende de ontbinding van een vennootschap of rechtspersoon (…), de vereffenaar van een ontbonden vennootschap of rechtspersoon. (…) Artikel 40 1. In het handelsregister wordt de ontbinding van een vennootschap of rechtspersoon opgenomen, onder vermelding van datum van de ontbinding, de persoonlijke gegevens, de bevoegdheid van ieder der vereffenaars en de datum waarop hij vereffenaar is geworden. (…)” 4.3 Boek 2 van het BW bepaalt, voor zover hier van belang: “ Artikel 19 (…) 4. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a (http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2013-08-07), de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven. (…)” 4.4 De statuten van PPP luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 18(…) 3. Tot het bijwonen van de algemene vergadering dient iedere aandeelhouder en iedere certificaathouder te worden opgeroepen. De oproeping dient niet later te geschieden dan op de vijftiende dag voor de dag waarop de vergadering wordt gehouden. De oproeping geschiedt door middel van oproepingsbrieven, waarin de te behandelen onderwerpen worden vermeld.(…) Artikel 21 Tenzij er houders zijn van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten, kunnen stemgerechtigde aandeelhouders, stemgerechtigde pandhouders en stemgerichte vruchtgebruikers van aandelen alle besluiten die zij in een algemene vergadering kunnen nemen, ook buiten vergadering nemen, mits zij zich allen schriftelijk ten gunste van het voorstel uitspreken en mits de directie het voorstel is geraadpleegd. De personen die buiten vergadering een besluit hebben genomen, stellen de directie onverwijld in kennis van dat besluit. In de eerste volgende algemene vergadering wordt van dat besluit mededeling gedaan. Artikel 26 1. De algemene vergadering is bevoegd te besluiten tot ontbinding van de vennootschap, mits met inachtneming van de in het vorige artikel gestelde vereisten. (..)” 5.1 In dit geschil is aan de orde de vraag of verweerster bij het bestreden besluit op goede gronden de registratie van de datum van ontbinding van PPP op 22 juli 2010 heeft gehandhaafd. Ingevolge artikel 38, eerste lid, van de Hrw, in samenhang met de artikelen 33 tot en met 36 van de Hrw, kan verweerster indien zij gerede twijfel heeft over de juistheid van authentieke gegevens, uit eigen beweging in het handelsregister opgenomen gegevens in onderzoek nemen en deze eventueel wijzigen. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie ECLI:NL:CBB:2011:BP2614 en ECLI:NL:CBB:2014:405) vormt gerede twijfel aan de juistheid van in het handelsregister opgenomen gegevens voldoende aanleiding om gegevens met overeenkomstige toepassing van de artikelen 33 tot en met 36 Hrw in onderzoek te nemen, doch dient, nadat dit onderzoek is afgerond, gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende duidelijkheid omtrent de onjuistheid van deze gegevens te bestaan, voordat tot wijziging of doorhaling ervan kan worden overgegaan. 5.2 Het College is van oordeel dat verweerster, gelet op het bij de rectificatie-opgave gevoegde ontbindingsbesluit van 22 juli 2010, terecht ambtshalve de in het handelsregister opgenomen gegevens van PPP in onderzoek heeft genomen teneinde de juistheid daarvan vast te stellen. Naar het oordeel van het College heeft verweerster zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat er voldoende duidelijkheid bestaat over de onjuistheid van de eerdere inschrijving in het handelsregister van de datum van ontbinding van PPP en is verweerster terecht op de door haar aangegeven gronden tot een ambtshalve wijziging van dit gegeven overgaan. Daartoe is redengevend dat op basis van de jaarstukken en de accountantsverklaring van 8 september 2014 aannemelijk is geworden dat PPP op 31 december 2012 nog beschikte over baten die vereffend hadden moeten worden, zodat geen sprake kan zijn geweest van een turboliquidatie per 31 december 2012. Het betoog dat verweerster ten onrechte de verklaring van de registeraccountant heeft meegewogen, nu deze verklaring zou zien op de balans van voor 31 december 2012, mist feitelijke grondslag. Uit de verklaring van de accountant blijkt immers dat PPP op 31 december 2011 een belang van 31,25% in het aandelenkapitaal van Pro-Partner Holdings B.V. had en deze holding op 31 december 2012 nog bestond. Daarnaast beschikte PPP volgens de accountant op die datum nog over vorderingen of andere overlopende activa met een (boek)waarde van € 124.177,-. Appellant heeft in beroep de juistheid van deze verklaringen van de accountant niet gemotiveerd bestreden. De stelling van appellant dat het besluit van 22 juli 2010 enkel een opdracht aan het bestuur behelst om tot ontbinding over te gaan en beoogd was om de activa die op de balans stonden na 22 juli 2012 te vereffenen, vindt geen steun in het ontbindingsbesluit van 22 juli 2010. Niet is gebleken dat de ava dit ontbindingsbesluit heeft herroepen, zodat het tweede ontbindingsbesluit van 27 december 2012, waarin het eerdere ontbindingsbesluit van 22 juli 2010 is bevestigd, geen rechtsgevolgen met zich meebrengt. Bovendien is de geldigheid van laatstgenoemd besluit betwist en heeft appellant zelf verklaard dat aan dit besluit geen statutaire oproep aan alle aandeelhouders is voorafgegaan. Het College kan verweerster volgen in haaroordeel dat een besluit genomen in een vergadering waaraan niet een besluit tot bijeenroeping door het bestuur ten grondslag ligt op grond van artikel 2:14, eerste lid, van het BW, nietig is. 5.3 Gelet op het voorgaande heeft verweerster de inschrijving van de ontbinding van PPP per 31 december 2012 terecht gerectificeerd in 22 juli 2010. Op grond van artikel 2:19, vijfde lid, van het BW blijft PPP als (ontbonden) rechtspersoon in liquidatie voortbestaan ter vereffening van haar baten en is zij terecht in het handelsregister ingeschreven met de aantekening dat deze rechtspersoon in liquidatie is 6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. S.C. Stuldreher en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2016. w.g. W.E. Doolaard w.g. A. El Markai 1. Bij de beoordeling van het geschil gaat het College uit van de volgende feiten. 1.1 Op 16 april 2013 heeft verweerster de ontbinding van PPP per 31 december 2012 in het handelsregister ingeschreven. 1.2 Op 12 augustus 2013 heeft [naam 2] een rectificatie-opgave ingediend, waarin hij heeft opgegeven dat PPP per 22 juli 2010 is ontbonden, dat deze rechtspersoon op het moment van ontbinding baten heeft en A.S. Beheer Company B.V. als vereffenaar optreedt. Bij de opgave zijn de notulen gevoegd van een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van PPP op 1 augustus 2013 waarin onder meer is vermeld dat [naam 3] B.V. is ontslagen als vereffenaar en daarvoor in de plaats A.S. Beheer Company is benoemd tot vereffenaar. Verder zijn jaarrekeningen van 2009, 2010 en 2011 bijgevoegd. 1.3 Bij brief van 8 september 2014 heeft [naam 4] , als registeraccountant, in opdracht van [naam 2] bevestigd dat PPP op 31 december 2012 over baten beschikte die op grond van artikel 2:19, vierde en vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) nog hadden moeten worden vereffend. 1.4 Bij het primaire besluit heeft verweerster voornoemde opgave van [naam 2] in het handelsregister geregistreerd. Op 30 oktober 2014 heeft appellant tegen dit besluit bezwaar gemaakt. In bezwaar heeft appellant gesteld dat de rectificatie in het handelsregister onjuist is, omdat PPP reeds geruime tijd geleden wegens gebrek aan baten is ontbonden. 1.5 Bij het bestreden besluit heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat de huidige registratie van PPP in liquidatie per 22 juli 2010 juist is. Verweerster heeft daartoe verwezen naar het ontbindingsbesluit van 22 juli 2010, welk besluit is aangehaald in het opvolgende besluit van de ava van 27 december 2012. Dat de ava slechts een opdracht aan het bestuur heeft willen geven om eerst te vereffenen en dan tot ontbinding over te gaan, acht verweerster niet in overeenstemming met de tekst van het ontbindingsbesluit van 22 juli 2010 en blijkt ook niet uit het later genomen besluit van 27 december 2012. Bovendien wordt het bijeenroepen van en het besluit van de ava van 27 december 2012 betwist en heeft appellant ter hoorzitting aangegeven dat aan dit besluit geen statutaire oproep aan alle aandeelhouders vooraf is gegaan. Gelet op de overgelegde verklaring van de registeraccountant aangaande het bestaan van baten, de overgelegde jaarrekeningen en het feit dat appellant zelf heeft verklaard dat er is vereffend, acht verweerster het aannemelijk dat vanaf 22 juli 2010 een vereffening in gang is gezet. Het overgelegde bewijs in de vorm van een akte van aandelenoverdracht van 31 december 2012 bewijst volgens verweerster niet dat PPP op 31 december 2012 is ontbonden en de vennootschap direct wegens gebrek aan baten is beëindigd. Ten aanzien van de benoeming van A.S. Beheer Company B.V. als vereffenaar per 1 augustus 2013 heeft verweerster in het bestreden besluit overwogen dat gelet op de overgelegde stukken inzake de oproep en vergadering van 1 augustus 2013 alsmede artikel 18, 19 en 20 van de vigerende statuten, het aannemelijk is dat een rechtsgeldig besluit tot stand is gebracht. 2. Appellant stelt zich op het standpunt dat op 22 juli 2010 geen ontbinding van PPP heeft plaatsgevonden, maar dat PPP wegens gebrek aan baten op 31 december 2012 is ontbonden. Daartoe voert appellant aan dat verweerster ten onrechte heeft overwogen dat de oproeping van de ava op 27 december 2012 niet rechtsgeldig is geschied, omdat geen oproep conform de statuten heeft plaatsgevonden. Verweerster miskent dat een oproepingsgebrek niet leidt tot nietigheid in de zin van artikel 2:14 van het BW, maar tot een vernietigbaar besluit als bedoeld in artikel 2:15, eerste lid, onder a, van het BW. Aangezien geen enkele belanghebbende de vernietigbaarheid van dit besluit heeft ingeroepen is dit besluit volgens appellant onaantastbaar geworden. Daar komt volgens appellant bij dat dit besluit conform de wens van alle aandeelhouders tot stand is gekomen. Het doel was om voor 31 december 2012 PPP te ontbinden zonder vereffening, zoals ook blijkt uit de correspondentie van de aandeelhouders van november en december. Er waren op voormelde datum geen baten en schulden meer. De laatste activa op de balans zijn middels een aandelenoverdracht op 1 december 2012 overgedragen aan [naam 3] B.V. Er was sprake van een turboliquidatie en deponering van een voor derden kenbare rekening en verantwoording conform artikel 2:23b van het BW was niet vereist. Doelstelling na 22 juli 2012 was om de activa die op de balans stonden verwerkt, te vereffenen. Op de datum van ontbinding op 31 december 2012 waren er geen activa/baten aanwezig op de balans van de vennootschap en kon de vennootschap daarom ontbonden worden zonder vereffening. Tot slot voert appellant aan dat verweerster ten onrechte de verklaring van de registeraccountant aangaande het bestaan van baten heeft meegewogen, nu deze verklaring ziet op het bestaan van baten van voor 31 december 2012. 3. Verweerster voert daartegenover aan dat gelet op het eerdere ontbindingsbesluit van 22 juli 2010, de verklaring van de registeraccountant aangaande het bestaan van baten alsmede de verklaring van appellant ter hoorzitting, zij niet anders kon concluderen dan dat de registratie van de turboliquidatie per 31 december 2012 onjuist was. Het betoog van appellant dat het besluit van 27 december 2012 civielrechtelijk juist is, miskent dat er reeds een ontbindingsbesluit ligt van 22 juli 2010. Appellant heeft dit besluit als zodanig niet betwist. In het besluit van 27 december 2012 staat nota bene opgenomen dat het een “ herbevestiging” is van het eerder genomen besluit van 22 juli 2010. Zonder intrekking van dit besluit door de ava, met goedkeuring van de civiele rechter blijft dit besluit staan en een eventuele bevestiging in een opvolgende vergadering geeft geen nieuwe ontbinding. Daar komt bij dat appellant ter hoorzitting heeft bevestigd dat niet is opgeroepen voor de vergadering van 27 december 2012. Dit levert geen gebrek in de zin van artikel 2:15 van het BW op, maar een gebrek in de zin van artikel 2:14 van het BW met directe nietigheid tot gevolg. Een besluit buiten vergadering is weliswaar mogelijk, maar dient wel schriftelijk en unaniem door alle aandeelhouders te worden gedragen. 4.1 De Handelsregisterwet 2007 (Hrw) bepaalt, voor zover hier van belang,: “ Artikel 12 In het handelsregister worden over een rechtspersoon opgenomen: (…) d. de datum van aanvang of beëindiging. Artikel 18 1. Tot het doen van opgave ter inschrijving in het handelsregister is verplicht degene aan wie een onderneming toebehoort, of, indien het de inschrijving betreft van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 6, eerste lid, onderdeel a en b, het tweede lid en derde lid, ieder der bestuurders van de rechtspersoon. (…) Artikel 19 1. De daartoe verplichte personen doen, met inachtneming van het bij algemene maatregel van bestuur bepaalde, de opgaven die een Kamer nodig heeft om ervoor te zorgen dat de in artikel 9 tot en met 14 (…) bedoelde gegevens te allen tijde juist en volledig in het handelsregister ingeschreven zijn. (…) Artikel 34 1. Indien een melding als bedoeld in artikel 32, eerste lid, niet is doorgezonden naar de beheerder van een ander register, tekent de Kamer binnen een bij ministeriële regeling vastgestelde termijn aan dat het gegeven in onderzoek is, tenzij de Kamer binnen deze termijn beslist over de wijziging van dat gegeven. 2. Indien een gegeven in onderzoek is, beslist de Kamer over wijziging van dat gegeven. (…) Artikel 35