ECLI:NL:CBB:2016:243

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/290 18400 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juli 2016 in de zaak tussen [naam] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. M.R. het Lam), en Autoriteit Consument en Markt, (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. L.H.J. Dabekaussen). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Stedin Netbeheer B.V. (Stedin) (gemachtigde: mr. S.M. Dielemans-Goossens). Bij besluit van 5 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM op grond van artikel 19 van de Gaswet beslist op een aanvraag van appellant tot beslechting van een geschil tussen appellant en Stedin. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Stedin en Eneco Warmte en Koude B.V. (Eneco) hebben verzocht aan het geding deel te mogen nemen als derde-belanghebbende. Het College heeft Stedin toegelaten en Eneco voorlopig toegelaten tot het geding. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is te overleggen heeft zij meegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 november 2015 heeft het College geoordeeld dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is. ACM heeft bedoelde stukken alsnog overgelegd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. ACM en Stedin hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Eneco heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Oosterhuis. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.C. Stam en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2016. w.g. E.R. Eggeraat w.g. P.M. Beishuizen 1.1 De woning van appellant, gelegen in het stadsdeel Ypenburg van de gemeente Den Haag, wordt voorzien van warmte via het in dat gebied gelegen warmtenet. Over dit warmtenet levert Eneco warmte aan woningen in het stadsdeel Ypenburg. Stedin beheert onder andere het regionale gastransportnet in de regio Den Haag. 1.2 Appellant heeft bij Stedin een aanvraag ingediend voor een gasaansluiting voor zijn woning. Stedin heeft naar aanleiding daarvan onder meer te kennen gegeven dat een kleinverbruiker geen recht heeft op een aansluiting indien de aan te sluiten gasinstallaties zich bevinden in een warmtegebied. Daarop heeft appellant bij ACM een aanvraag tot geschilbeslechting ingediend wegens handelen van Stedin is strijd met artikel 10, zesde lid, van de Gaswet. ACM heeft de klacht van appellant ongegrond verklaard. 2.1 Appellant stelt zich op het standpunt het in artikel 66f van de Gaswet geregelde recht op keuzevrijheid van leverancier met zich brengt dat hij een juridisch afdwingbare aanspraak heeft op een gasaansluiting op het door Stedin beheerde regionale gastransportnet. Dit recht op keuzevrijheid is onlosmakelijk verbonden met een recht op toegang tot en gebruik van een gasnet. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis van de Gaswet en uit arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 22 mei 2008 (ECLI:EU:C:2008:298) en 9 oktober 2008 (ECLI:EU:C:2008:551) de daarbij behorende conclusies van respectievelijk 13 december 2007 (ECLI:EU:C:2007:791) en 12 juni 2008 (ECLI:EU:C:2008:344). De beperking van de aansluitplicht van artikel 10, zesde lid van de Gaswet door de op artikel 12b, eerste lid, aanhef en onderdeel f van de Gaswet gebaseerde regeling Gebiedsindeling Gas, ontneemt Stedin niet de bevoegdheid tot aansluiten. In verband met het wettelijk gewaarborgd recht op leverancierskeuze is Stedin gehouden deze bevoegdheid ten opzichte van appellant te gebruiken. Het recht op daadwerkelijke keuzevrijheid betreft een implementatie van de richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van Richtlijn 2003/55/EG (Gasrichtlijn). Op grond van artikel 2, aanhef en punt 28, van de Gasrichtlijn dienen personen in de lidstaten van de Europese Unie een gewaarborgd recht te hebben van keuzevrijheid van leverancier. In aanvulling op dit recht blijkt uit artikel 32 van de Gasrichtlijn dat alle personen tevens een recht hebben op toegang tot het gasnet. Dit zijn essentiële onderdelen van de Gasrichtlijn. Beperkingen van dit recht op toegang dienen restrictief te worden uitgelegd en dienen tevens hun grondslag te vinden in de Gasrichtlijn. Bovendien handelt Stedin door de gasaansluiting niet te realiseren in strijd met het discriminatieverbod. Er bestaat geen objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid tussen mensen die in een warmtegebied wonen en daardoor geen recht op keuzevrijheid hebben en mensen die buiten een warmtegebied wonen en wel dat recht op keuzevrijheid hebben. Het in standhouden van een warmtenet, de bescherming van de rentabiliteit van een warmtenet daaronder begrepen, is geen op Stedin rustende openbare dienstverplichting en ook anderszins geen tot de Gasrichtlijn te herleiden uitzondering die een beperking van het recht op keuzevrijheid kan rechtvaardigen. 2.2.1 ACM stelt zich op het standpunt dat de klachten van appellant ongegrond zijn. Volgens ACM dient voorop te worden gesteld dat er Europeesrechtelijk geen aansluitplicht voor gas bestaat en dat lidstaten de ruimte hebben gekregen om dienaangaande nationaal beleid te voeren. In artikel 12, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet is een uitzondering op de aansluitplicht neergelegd. Gebieden kunnen worden uitgezonderd indien zich daarin een warmtenet als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Warmtewet bevindt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze beperking van de aansluitplicht voor gebieden met een warmtenet is ingegeven door het feit dat het aanleggen van energienetten naast elkaar hoge maatschappelijke kosten met zich zou brengen. Bovendien is bij de behandeling van het voorstel aangegeven dat het omwille van de rentabiliteit van het warmteproject wenselijk is dat netbeheerders afzien van het verrichten van een gasaansluiting in dat gebied. De discretionaire bevoegdheid van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet voor ACM heeft zij nader uitgewerkt in het besluit Gebiedsindeling Gas. Het College heeft artikel 4.2. onder a van het besluit van 22 januari 2013 Gebiedsindeling Gas bij uitspraak van 22 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:134) vernietigd. Dit leidt echter niet tot een andere conclusie. De woning van appellant ligt immers in een gebied waar zich een warmtenet bevindt. Bovendien heeft ACM inmiddels bij besluit van 13 januari 2015 een wijziging van de Gebiedsindeling Gas vastgesteld waarbij (wederom) in artikel 4.2, aanhef en onder a, de bedoeling van de wetgever wordt vastgelegd dat er geen gasaansluitplicht in warmtegebieden bestaat. 2.2.2 Voorts geldt volgens ACM de keuzevrijheid van leverancier, als neergelegd in artikel 66f van de Gaswet, voor een verbruiker die is aangesloten op een gastransportnet (lid 1) alsmede voor iemand die recht heeft op een aansluiting en daar om verzoekt (lid 2). Lid 2 van artikel 66f duidt niet, anders dan appellant meent, op een recht op aansluiting voor een ieder, maar is bij amendement ingevoerd om te waarborgen dat het recht op keuzevrijheid van leverancier ook kan worden uitgeoefend door aspirant-verbruiker (Kamerstukken II, 2012-2013, 33493, nr. 9, blz. 2). De bepaling dient dan ook los te worden gezien van de verplichting om in een aansluiting te voorzien en de uitzonderingen daar op. Bovendien blijkt uit de Gasrichtlijn zelf dat de keuzevrijheid dient te worden losgekoppeld van het recht op een aansluiting (artikel 3, vijfde lid, van de Gasrichtlijn). 2.2.3 Tot slot is er geen sprake van strijdigheid met het discriminatieverbod. Wegens de gebiedsindeling zijn bepaalde gebieden uitgezonderd van voor de netbeheerder geldende aansluitplicht en is derhalve geen sprake van gelijke gevallen. De groep kleinverbruikers die zich in een uitgezonderd gebied bevindt, verschilt van de groep kleinverbruikers die zich daarbuiten bevindt. 3. Het College overweegt allereerst aangaande het verzoek van Eneco om als derde-belanghebbende tot het geding te worden toegelaten als volgt. 3.1 Op grond van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het College bevoegd om tot sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen. In artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om van een rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb te kunnen spreken moet er een voldoende direct geraakt belang zijn. In de eis van direct geraakt belang komt tot uitdrukking dat er een voldoende causaal verband moet zijn tussen de gevolgen van een besluit en de belangen van een partij. Bovendien moet het belang persoonlijk of individueel zijn, zodat het in voldoende mate is te onderscheiden van de belangen van anderen. 3.2 Eneco stelt dat zij belanghebbende is omdat zij het warmtenet exploiteert en leverancier is van warmte voor de woning van appellant. Daarbij komt dat warmtelevering en gaslevering als energievoorziening uitwisselbaar zijn. Een warmtenet kan niet rendabel worden geëxploiteerd indien in hetzelfde gebied ook een gasaansluiting wordt aangeboden. Bij onvoldoende aansluitvolume kan het warmtesysteem niet renderen. Zij onderstreept dat uit de wetsgeschiedenis van de Gaswet blijkt dat het uitzonderen van warmtegebieden van de gasaansluitplicht uitdrukkelijk wordt gemotiveerd mede met het oog op het belang van een rendabele exploitatie van het warmteproject, het belang van Eneco. Ter zitting heeft Eneco aangevoerd dat haar belang mede is gelegen in de uitleg van artikel 10b, eerste lid, aanhef en onder a van de Gaswet en tot hoever de wettelijke taak als neergelegd in artikel 10, zesde lid, van de Gaswet voor Stedin strekt, omdat zij in een concurrentieverhouding met Stedin staat. 3.3 Het College overweegt allereerst dat de (mogelijke) financiële gevolgen voor Eneco van (een vernietiging van) het bestreden besluit uitsluitend via de contractuele verhouding tussen Eneco en appellant tot stand komen. Aldus heeft Eneco slechts een afgeleid belang en is haar belang niet rechtstreeks betrokken bij dit besluit. Voorts is het College van oordeel dat de uitleg van bedoelde artikelen iedere warmteleverancier raakt. Dit belang is derhalve te zeer algemeen en niet specifiek voor het belang van Eneco. Niet kan worden geoordeeld dat het bestreden besluit Eneco rechtstreeks in een belang treft dat zij in het bijzonder behartigt. 3.4 Gelet op het vorenstaande kan Eneco niet bij het bestreden besluit worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Eneco wordt daarom niet toegelaten als derde-partij. Hetgeen Eneco ten aanzien van het geschil heeft aangevoerd zal het College niet bij de beoordeling van het beroep betrekken. 4. Ten aanzien van het beroep van appellant overweegt het College het volgende. 4.1 Het betoog van appellant komt erop neer dat ACM, gezien artikel 66f van de Gaswet en de Europeesrechtelijke achtergrond daarvan, Stedin ten onrechte niet heeft verplicht hem toegang tot het gastransportnet te verschaffen door uitvoering te geven aan de in artikel 10, zesde lid, van de Gaswet opgenomen taak tot het realiseren van gasaansluitingen. Naar het oordeel van het College slaagt het betoog van appellant niet. 4.2.1 Het College verwijst allereerst naar de nadere Memorie van antwoord bij de Gaswet (Kamerstukken I, 2009-2010, 31904, F, blz. 7), waarin is vermeld: "Zowel in de tweede als in de derde gasrichtlijn moet een onderscheid worden gemaakt naar de vraag wie recht heeft op een aansluiting, en wie keuzevrijheid heeft van een gasleverancier. Het recht op een aansluiting wordt in Europese terminologie universele dienstverlening genoemd. In artikel 3, derde lid, van de derde elektriciteitsrichtlijn staat bijvoorbeeld: de lidstaten waarborgen dat alle huishoudelijke afnemers en, indien zij dat dienstig achten, kleine ondernemingen (…) aanspraak kunnen maken op universele dienstverlening, dat wil zeggen het recht hebben op levering van elektriciteit (…). In de derde gasrichtlijn ontbreekt een dergelijke bepaling over de universele dienstverlening. Een dergelijke bepaling zou op Europees niveau ook niet voor de hand liggen omdat in veel Europese landen geen fijnmazig gastnetwerk is, waarmee zowel groot- als kleinverbruikers worden beleverd. Het tweede onderwerp is de vrijheid van afnemers om een leverancier te kiezen. Artikel 37 van de derde gasrichtlijn geeft aan wie in aanmerking komende afnemers zijn. Sinds 1 juli 2007 zijn dit alle afnemers. Een in aanmerking komende afnemer is, volgens de definitie opgenomen in artikel 2, punt 28, van de gasrichtlijn, een afnemer die vrij is om gas te kopen bij de leverancier van zijn keuze. In artikel 3, derde lid, van de derde gasrichtlijn staat dat de lidstaten er voor zorgen dat een in aanmerking komende afnemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gemakkelijk op een nieuwe leverancier over te stappen. Als sluitstuk van de mogelijkheid een leverancier te kiezen, zijn er regels over de derdentoegang tot netten (zie bijvoorbeeld artikel 32 van de derde gasrichtlijn). Deze regels maken het voor leveranciers mogelijk om afnemers met wie zij een contract hebben gesloten, te beleveren. Het recht op keuzevrijheid van een gasleverancier staat dus los van de vraag of de netbeheerder een verplichting heeft in een aansluiting te voorzien. Het recht op keuzevrijheid impliceert dan ook geen recht op aansluiting. Een afnemer heeft pas keuzevrijheid, nadat hij een aansluiting heeft.” 4.2.2 De keuzevrijheid van leverancier kwam in het wetsvoorstel aanvankelijk slechts de op het gastransportnetwerk aangeslotenen toe (zie laatste zin van de hierboven aangehaalde passage). Naar aanleiding van het amendement Leegte is dat recht uitgebreid naar aspirant-aangeslotenen door toevoeging van artikel 66f, tweede lid, van de Gaswet. Uit de toelichting bij het amendement (Kamerstukken II, 2012-2013 33943, nr. 9, blz. 2) blijkt dat de aanvulling op artikel 66f is opgenomen vanuit de invalshoek van het waarborgen van leverancierskeuze en bescherming tegen restrictieve handelspraktijken. Een uitbreiding van het recht op aansluiting is daarmee dan ook niet mee beoogd. 4.3 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de in artikel 10, zesde lid, van de Gaswet opgenomen taak van de netbeheerder om een ieder die daar om verzoekt te voorzien van een aansluiting (de aansluitplicht), anders dan in de Elektriciteitswet, geen absoluut recht op aansluiting impliceert. Het recht op aansluiting, en daarmee de aansluitplicht, is begrensd in artikel 4.2, aanhef en onderdeel a van de op artikel 12, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Gaswet gebaseerde Regeling Gebiedsindeling Gas. Daarin is geregeld dat geen recht op aansluiting bestaat indien de aan te sluiten gasinstallatie zich bevindt in een warmtenetgebied. Het in artikel 66f van de Gaswet opgenomen recht van daadwerkelijke leverancierskeuze bestaat binnen het kader van het recht om aangesloten te worden. Het College ziet in hetgeen appellant in dit verband heeft aangevoerd geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de in de hierboven aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis zou zijn uitgegaan van een onjuiste uitleg van de Gasrichtlijn. 4.4 Evenmin ziet het College in het betoog van appellant aanknopingspunten om te oordelen dat ACM Stedin had moeten verplichten van haar bevoegdheid tot aansluiting van appellant gebruik te maken. De Europese jurisprudentie waarnaar appellant verwijst heeft betrekking op elektriciteitsnetwerken, waarvoor, anders dan voor gasnetwerken, een recht op aansluiting voortvloeiend uit een universele dienstverplichting tot aansluiting geldt. 4.5 Het College is voorts van oordeel dat het beroep op van appellant op het verbod van discriminatie geen doel treft. In het kader van de Gaswet is hier geen sprake van gelijke gevallen die ongelijk behandeld worden. De afnemers binnen het warmtegebied zijn immers niet gelijk aan de afnemers buiten het warmtegebied. 5. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.