ECLI:NL:CBB:2019:427

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1727 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 september 2019 in de zaak tussen Melkveebedrijf [naam 1] VOF, te [plaats 1] , appellante (gemachtigde: P.J.M. Boomaars), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. J.H. Eleveld en mr. S.J.E. Loontjens). Bij besluit van 5 januari 2018 heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.097 kilogram (kg). Op 24 januari 2018 heeft verweerder een melding buitengewone omstandigheden ontvangen. Bij besluit van 28 mei 2018 heeft verweerder het bezwaar tegen het besluit van 5 januari 2018 kennelijk niet ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. Bij besluit van 27 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de melding buitengewone omstandigheden afgewezen. Bij besluit van 4 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 augustus 2019. Namens appellante is verschenen [naam 2] , vennoot van appellante, [naam 3] en de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 2. Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden. [naam 2] heeft op 25 juli 2014 de gebouwen en bijbehorende gronden gelegen aan de [adres] te [plaats 1] gekocht. Op 1 oktober 2014 heeft hij met zijn vader [naam 4] een VOF-overeenkomst gesloten, daarbij is appellante opgericht. [naam 2] heeft het aangekochte gebouwen en gronden ingebracht in de VOF. Ten behoeve van de financiering daarvan is op 20 oktober 2014 een hypothecaire geldlening afgesloten door [naam 2] en [naam 4] , waarbij de geldlening is geregistreerd op naam van [naam 2] . De activiteiten van appellante omvatten het uitoefenen van een melkveebedrijf aan de [adres] te [plaats 1] . Voor deze locatie is een melding op grond van het Activiteitenbesluit Milieubeheer gedaan bij de Omgevingsdienst Rivierenland door de rechtsvoorganger van appellante ( [naam 5] VOF) op 17 september 2013, die in orde bevonden is op 22 oktober 2013. Deze melding geldt ook voor de bedrijfsactiviteiten van appellante, zo blijkt uit de brief van de Omgevingsdienst Rivierenland van 23 januari 2015. Voor de melkveehouderij is aan de rechtsvoorganger van appellante op 22 januari 2014 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend. De aangekochte locatie heeft de mogelijkheid om 182 melkkoeien en 75 stuks jongvee en 35 vleeskalveren te herbergen. Het bedrijfsplan was erop gericht om vanaf april 2015 het bedrijf te gaan ontwikkelen tot 133 stuks melkvee en bijbehorend jongvee. Begin 2015 heeft appellante melkkoeien en vaarzen aangeschaft en in april 2015 is zij gestart met de productie van melk. Op de peildatum bestond de veestapel uit 80 stuks melkvee en 36 stuks jongvee. De beroepsgronden 3. Appellante stelt dat zij voldoet aan de voorwaarden van artikel 72, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit. Appellante heeft een melding gedaan op 14 januari 2015 aan de Omgevingsdienst Rivierenland en aangegeven dat zij een nieuw bedrijf aan het oprichten is. Door de Omgevingsdienst is appellante aangemerkt als nieuwe gebruiker van de inrichting en als zodanig verantwoordelijk voor het naleven van bepalingen uit de Wet milieubeheer met betrekking tot de inrichting. Omdat een melding een zaaksgebonden karakter heeft, kan deze niet worden overgenomen van de rechtsvoorganger. De stelling van verweerder dat sprake zou zijn van een doorstart en dat dat zou blijken uit de koopovereenkomst is onjuist. Het onroerend goed, niet de melkveehouderij, is door [naam 2] gekocht en ingebracht in appellante. [naam 5] VOF is geen partij bij de koopovereenkomst. Er zijn geen afspraken gemaakt over een doorstart. [naam 5] VOF heeft haar bedrijfsactiviteiten beëindigd, het melkvee en de daaraan gekoppelde rechten zijn niet door [naam 2] of appellante overgenomen. Dit blijkt ook uit artikel 21, vierde lid, van de koopovereenkomst waarin is bepaald dat geen melkquotum en/of toeslagenrechten worden overgedragen. Evenmin zijn fosfaatrechten overgenomen. Dat dit zou blijken uit de koopovereenkomst, is onjuist. Voorts stelt appellante dat sprake is van een individuele buitensporige last. Er is een liquiditeitstekort wat de bedrijfscontinuïteit ernstig in gevaar brengt. Dit heeft appellante nader onderbouwd door het rapport “Financiële onderbouwing Individuele Disproportionele Last fosfaatwetgeving Melkveebedrijf [naam 1] VOF”, opgesteld door [naam 6] B.V. en vergezeld van een accountantsverklaring over de juistheid van de gehanteerde uitgangspunten. Appellante verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van het College van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301). Ten slotte voert appellante aan dat de gevraagde verhoging van de fosfaatrechten wegens een nieuw gestart bedrijf dan wel wegens een beroep op artikel 1 EP van rechtswege is gegeven. Dit volgt uit artikel 28 van de Dienstenwet waarin is bepaald dat de lex silencio positivo van de Algemene wet bestuursrecht altijd van toepassing is tenzij dit bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Standpunt van verweerder 4. Verweerder blijft bij zijn standpunt dat appellante niet in aanmerking komt voor de startersregeling van artikel 72 van de Uitvoeringsregeling. Er is sprake van een overname, zo heeft appellante ook zelf aangegeven in 2017 bij de melding bijzondere omstandigheden in het kader van het Fosfaatreductieplan. De wetgever heeft de regeling echter beperkt tot nieuw gestarte bedrijven, zo blijkt ook uit de toelichting. Dat appellante aangeeft het onroerend goed als privépersoon te hebben gekocht, maakt niet dat niet langer sprake is van een overgenomen bedrijf. Er is sprake van voortzetting van het bedrijf met vergunningen die reeds op het bedrijf rusten. De voormalig eigenaar heeft tot 2014 het bedrijf als melkproducerend bedrijf gerund. Appellante voldoet evenmin aan de eis dat het bedrijf beschikt over een voor 2 juli 2015 verleende melding Activiteitenbesluit. In de toelichting is hierover opgenomen dat “een omgevingsvergunning die voor 2 juli 2015 is verleend aan een andere rechtspersoon of een melding die is gedaan door een andere rechtspersoon niet voldoende is om aan deze voorwaarde te voldoen”. In dit geval is de omgevingsvergunning op 22 januari 2014 aan de vorige eigenaar verleend, is de melding door de vorige eigenaar gedaan en heeft appellante niet onderbouwd dat zij tussen 1 juli 2014 en 2 juli 2015 zou zijn begonnen met de productie van melk. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de Dienstenwet niet van toepassing is op de Msw omdat geen sprake in van een vergunningenstelsel. In ieder geval is de Dienstenwet niet van toepassing op de knelgevallenregelingen in artikel 23, zesde lid, van de Msw en de artikelen 72 en 72a van het Uitvoeringsbesluit. Voor zover het College de aanvraag knelgeval wel onder het begrip vergunning vat, wijst verweerder op artikel 28, tweede lid van de Dienstenwet, waarin is vermeld dat het eerst lid buiten toepassing blijft indien het gaat om een aanvraag voor een vergunning ingesteld bij of ter uitvoering van een verordening of besluit in de zin van artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). Daarvan is hier sprake aangezien het gaat om het fosfaatrechtenstelsel dat is ingesteld ter uitvoering van de Nitraatrichtlijn. Tenslotte stelt verweerder dat geen sprake is van een buitensporige last. Er is gekozen voor gefaseerde groei. Gelet op de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel komen de gevolgen daarvan in beginsel voor risico van de ondernemer. Ter zitting heeft verweerder gereageerd op het financiële rapport van appellante en gesteld dat het er niet heel rooskleurig voorstaat, maar de bank nog wel vertrouwen heeft in het ondernemerschap van appellante, zo blijkt uit de verklaring van de bank naar aanleiding van het financiële rapport. Er valt op dat met een erg lage melkprijs is gerekend. Ook is niet onderzocht door appellante of de aflostermijn van de schuld van € 850.000,- verlengd zou kunnen worden. Bespreking van de beroepsgronden 5.1 Het College overweegt dat vaststaat dat appellante een melkveehouderij exploiteert op de locatie [adres] te [plaats 1] waar tot in 2014 door de vorige eigenaar eveneens een melkveehouderij is geëxploiteerd. Ook staat vast dat voor de bedrijfsactiviteiten op de locatie [adres] een melding is gedaan op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer bij de Omgevingsdienst Rivierenland door de rechtsvoorganger van appellante op 17 september 2013 die ook geldt voor de bedrijfsactiviteiten van appellante. Zoals het College eerder heeft geoordeeld – onder meer bij uitspraken van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301) en 6 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:331) – is in een dergelijk geval geen sprake van een nieuw gestart bedrijf. Het College verwijst naar de toelichting op het Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit (Stb. 2017, 521) waarin is vermeld: “(…) Voorwaarde om in aanmerking te komen voor de voorziening is dat op het moment van het indienen van het verzoek door de landbouwer er sprake moet zijn van een actief bedrijf in de zin van de Meststoffenwet. Daarnaast dient het bedrijf te beschikken over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning of melding Activiteitenbesluit voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee (Artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer). Een omgevingsvergunning die voor 2 juli 2015 is verleend aan een andere (rechts)persoon of een melding die is gedaan door een andere (rechts)persoon is niet voldoende om aan deze voorwaarde te voldoen. (…)”. Dat appellante geen vee en/of fosfaatrecht heeft overgenomen, doet daar niet aan af. Deze beroepsgrond slaagt niet. 5.2.1 Ten aanzien van de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last, overweegt het College als volgt. Uit de jurisprudentie van het College volgt dat bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, alle betrokken belangen van het individuele geval moeten worden afgewogen. Vooral is relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Niet ieder financieel nadeel levert een buitensporige last op. Voor de situatie waarin sprake is van een overname van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang op welk moment de melkveehouder het bedrijf heeft overgenomen en legaal heeft geëxploiteerd op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is in verband met de fair balance op het niveau van de regelgeving (het fosfaatrechtenstelsel) in 6.7.5.4 en 6.7.5.5 overwogen dat niet kan worden volgehouden dat elke uitbreiding altijd volledig voor rekening en risico van de melkveehouder komt en een beroep op artikel 1 van het EP steeds op de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel afstuit. Wel geldt dat voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatreductieplafond kon leiden tot productiebegrenzende maatregelen, waaronder dierrechten. In april 2015 was reeds bekend dat in 2014 de melkveestapel fors was toegenomen en het sectorale fosfaatplafond nagenoeg was bereikt, terwijl de melkveestapel in 2015 verder groeide. In die periode hebben ook de agrarische vakmedia en de standsorganisaties de nodige aandacht besteed aan de risico’s op overheidsingrijpen in relatie tot de uitbreiding van de melkveestapel. Deze voor melkveehouders onzekere tijd noopte daarmee tot een zekere mate van voorzichtigheid en bracht voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid dragen. Bij het aangaan van verplichtingen in de vorm van investeringen dienden zij zich daarvan bewust te zijn, zeker naarmate het einde van het melkquotum dichterbij kwam en het besef over de hardnekkigheid en indringendheid van het ontsporend mestoverschot verder doordrong (in ieder geval had moeten doordringen). Dit geldt ook voor ondernemers zoals appellante. 5.2.2 Vaststaat dat appellante voor 2 juli 2015 een melding op grond van het Activiteitenbesluit Milieubeheer heeft gedaan en de melkveehouderij legaal kon exploiteren tot een aantal van 182 melkkoeien en 75 stuks jongvee en 35 vleeskalveren. Ook staat vast dat [naam 2] samen met J.G. Verduijn een geldlening van € 950.000,- is aangegaan ter financiering van de aankoop van de locatie. Uit het financieringsvoorstel van de [bank] van 7 oktober 2014, dat door [naam 2] en J.G. Verduijn op 14 oktober 2014 is geaccepteerd, blijkt dat de [bank] ter zekerheid van deze lening een hypotheek ter hoogte van een bedrag van € 1.250.000,- heeft gevestigd op de locatie (woonhuis, gebouwen en gronden) [adres] alsook op drie stukken agrarische grond in [plaats 2] , [plaats 3] en [plaats 4] . In de brief van dezelfde vestiging van de [bank] van 30 oktober 2018 is de volgende passage opgenomen: “Op basis van de door u aangeleverde stukken concluderen wij dat in het geval van het scenario waarbij de veestapel in overeenstemming wordt gebracht met het aantal toegekende fosfaatrechten, er een liquiditeitstekort zal ontstaan wat de bedrijfscontinuïteit ernstig in gevaar brengt. Ondanks het bovengenoemde scenario ziet de bank vooralsnog perspectief in uw ondernemerscapaciteiten om uw melkveebedrijf in stand te houden en uw rentabiliteit en ook uw liquiditeit naar de toekomst te verbeteren. Wij merken wel op dat uw bedrijfsvoering een kwetsbaar continuïteitsperspectief heeft”. Het College leidt uit deze feiten en omstandigheden en uit de door appellante overgelegde financiële rapportage af dat appellante weliswaar in ernstige mate wordt geraakt door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, zoals ook verweerder onder ogen ziet, maar dat geenszins sprake is van een situatie waarin gedwongen liquidatie dreigt, zoals het geval was in de door appellante aangehaalde uitspraak van 23 juli 2019. Uit hetgeen appellante heeft aangevoerd, blijkt niet dat alternatieven zijn onderzocht om de liquiditeitsproblemen te adresseren en zo de last te verlichten. Het komt het College voor dat onder meer de uitgangspunten van de hypothecaire lening (waaronder de aflossingstermijn) en de tijdelijkheid van de lage melkprijs (samenhangend met de nieuwe melkleverancierstatus) daar ruimte voor bieden. Het door de bank uitgesproken vertrouwen bevestigt dat appellante een toekomstperspectief heeft. De omstandigheid dat de bank niet bereid zou zijn om fosfaatrechtenaankoop te financieren tot op het niveau van de stalcapaciteit, zoals blijkt uit het vervolg van de aangehaalde brief, maakt dat niet anders. Het bedrijfsplan gaat immers niet uit van een bedrijf met de omvang van de volledige stalcapaciteit. Het College ziet in dit geval onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante liep met de beslissing om de locatie [adres] aan te kopen en te gaan exploiteren op de wijze zoals zij heeft gedaan, gezien het moment in de tijd, meer dan het gebruikelijke ondernemersrisico. Dat die beslissing gevolgen heeft voor de verdere bedrijfsvoering, komt voor rekening van appellante. Van bijzondere omstandigheden om van dit beginsel af te wijken, is het College niet gebleken. Het beroep op artikel 1 van het EP slaat niet. 5.3 De stelling van appellante dat de gevraagde verhoging van de fosfaatrechten wegens niet tijdig beslissen op de melding buitengewone omstandigheden in verband met een nieuw gestart bedrijf en/of wegens niet tijdig beslissen op het beroep van appellante op artikel 1 van het EP van rechtswege is gegeven op grond van artikel 28 van de Dienstenwet slaagt evenmin. Het College overweegt daartoe als volgt. Artikel 28 van de Dienstenwet is van toepassing op de aanvraag van vergunningen. Het College vindt in de Dienstenwet, de bijbehorende parlementaire geschiedenis, noch in de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG) een aanknopingspunt voor de stelling van appellante dat de melding buitengewone omstandigheden en/of het beroep op artikel 1 van het EP als zodanig moet worden opgevat. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019. w.g. M. van Duuren w.g. F. Willems Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Op grond van artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw (het Uitvoeringsbesluit) verhoogt de minister op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de wet. Artikel 72, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit bepaalt onder meer dat een nieuw gestart bedrijf een bedrijf is dat aantoonbaar beschikt over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee (sub a) en tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking (sub c). 1.3 Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Uit de tweede alinea volgt dat de voorgaande bepalingen op geen enkele wijze het recht aantasten dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.