ECLI:NL:CBB:2020:34

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 18/896 en 18/2376 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 januari 2020 op de hoger beroepen van: de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: L.M. Brokx, JD, LL.M en mr. S.A. van der Does), en [naam 1] B.V. [naam 2] B.V. [naam 3] B.V., alle te [plaats 1] (tezamen: [naam 4] ) (gemachtigden: mr. M. Kuijper en mr. P.V.M. van Overbeek). tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2018, kenmerk ROT 16/6675, in het geding tussen [naam 4] en ACM ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 12 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2777 (de aangevallen uitspraak). [naam 4] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 27 augustus 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. [naam 4] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2019. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. [naam 4] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Kuijper. Namens [naam 4] is tevens verschenen [naam 5] , bijgestaan door M. Bink, tolk in de Engelse taal. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft ACM vastgesteld dat een aantal, in dit besluit als zodanig aangeduide [naam 6] -vennootschappen en [naam 7] B.V. ( [naam 7] ) in de periode van 22 juni 2007 tot en met 4 juni 2009 artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) hebben overtreden door het afstemmen van tarieven en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie op het gebied van opslag van vis in vrieshuizen. ACM heeft de overtreding aangemerkt als een enkele voortdurende overtreding. ACM heeft de overtreding mede toegerekend aan [naam 4] als moedermaatschappij van [naam 7] . ACM heeft [naam 4] gezamenlijk met [naam 8] B.V. boetes opgelegd van in totaal € 1.438.000,-. [naam 4] en [naam 8] B.V. zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor het geheel van de aan hen opgelegde boetes, met dien verstande dat [naam 8] B.V. aansprakelijk is tot een maximum van € 537.000,-. 1.3 Bij haar besluit van 30 augustus 2016 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [naam 4] ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 4] gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd voor zover [naam 4] daarbij een boete is opgelegd. De rechtbank heeft het primaire besluit van 22 december 2015 in zoverre herroepen. De rechtbank is van oordeel dat ACM de vervaltermijn van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete voor de overtreding met betrekking tot de opslag van vis in vrieshuizen niet tijdig heeft gestuit. Hieruit volgt dat ACM op grond van artikel 64 van de Mw ten tijde van het primaire besluit geen bevoegdheid meer toekwam om [naam 4] een boete op te leggen. Het College: vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het incidenteel hoger beroep van [naam 4] ongegrond; - wijst de zaak terug naar de rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020. w.g. J.L.W. Aerts w.g. I.C. Hof Het hoger beroep van ACM 3. ACM voert aan dat de rechtbank een onjuiste maatstaf voor een stuitingshandeling heeft gehanteerd. De stuitingshandelingen betreffen het bedrijfsbezoek aan [naam 7] B.V. op 30 oktober 2012 en de brief van ACM van 28 mei 2013 aan [naam 4] (verzoek om inlichtingen). Ten onrechte koppelt de rechtbank de handeling aan de in het primaire besluit vastgestelde inbreuk. Omdat de in het primaire besluit vastgestelde inbreuk en de omschrijving van het onderzoeksdoel voor de handelingen niet (woordelijk) met elkaar overeenkomen, concludeert de rechtbank dat de handelingen geen stuitingshandelingen zijn. De rechtbank heeft volgens ACM nagelaten de handelingen te toetsen aan de drie (cumulatieve) criteria die artikel 64 van de Mw aan een stuitingshandeling stelt: i) het moet gaan om een “handeling” van een mededingingsautoriteit, ii) de “handeling” moet zijn “ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding” en iii) van de verrichte handeling moet een schriftelijke kennisgeving zijn gegeven aan tenminste één onderneming “die aan de overtreding heeft deelgenomen”. Met betrekking tot het eerste criterium voert ACM aan dat de rechtbank er ten onrechte van uitgaat dat het onderzoeksdoel in de verrichte handeling ook specifiek “de opslag van vis” had moeten vermelden. Een handeling is vormvrij en hoeft geen onderzoeksdoel te bevatten. Ten aanzien van het tweede criterium stelt ACM zich op het standpunt dat niet de vastgestelde inbreuk bepalend is. Slechts bepalend is of de handeling van wezenlijk belang is om de “vermoedelijke inbreuk” te construeren. Bij het derde criterium merkt ACM op dat in dit geval de betrokken ondernemingen zijn [naam 6] , [naam 9] , [naam 10] , [naam 7] en [naam 4] . Een stuitingshandeling van ACM jegens een van deze ondernemingen was voldoende om de vervaltermijn te stuiten. ACM stelt zich subsidiair op het standpunt dat de rechtbank haar eigen maatstaf onjuist heeft toegepast. Het door ACM geformuleerde onderzoeksdoel is breed. De omschrijvingen kennen een “en/of”-formulering. De rechtbank is in haar oordeel ten onrechte uitgegaan van een “en”-formulering en heeft haar oordeel ten onrechte gebaseerd op een interpretatie van (één deel) van één document, namelijk de bedrijfsbezoekopdracht van 29 oktober 2012. Deze bedrijfsbezoekopdracht is niet op één lijn te stellen met de eigenlijke handelingen. De bredere omschrijving in de eigenlijke handelingen (“de exploitatie van koel- en vrieshuizen”) omvat ook de engere omschrijving “opslag van vis in vrieshuizen”. Anders dan de rechtbank oordeelt, zijn de handelingen niet verricht binnen een beperkt onderzoek naar vermoedens van overtredingen van ondernemingen die zich bezighouden met de productie en opslag van vruchtensap. Het materiaal verkregen uit het oorspronkelijke onderzoek naar Automatische Hoogbouw Vrieshuizen (AHV’s) wees op additionele (gerelateerde) vermoedens van mededingingsbeperkende gedragingen op aanpalende markten waar de onderneming [naam 10] actief was. Het materiaal was niet beperkt tot één product in koel- en vrieshuizen of één type klant van de onderneming [naam 10] . Er zaten ook aanwijzingen bij dat de vier grootste spelers ( [naam 10] , [naam 6] , [naam 11] ( [naam 11] ) en [naam 12] ) op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen mogelijke samenwerkingen hadden en in ieder geval contact hadden over klanten en af te geven offertes. Anders dan [naam 11] was [naam 6] niet alleen actief op het gebied van de productie en opslag van vruchtensappen, maar exploiteerde zij, net als [naam 10] , allerlei producten in koel- en vrieshuizen. Dit blijkt ook uit de verklaring van [naam 13] , ten tijde van belang algemeen directeur bij [naam 6] , van 1 november 2012. Ook de contacten tussen [naam 10] en [naam 6] beperkten zich niet tot één type klant of product, zo blijkt uit de emailwisseling die bij de verklaring van [naam 13] is gevoegd. Dat ACM heeft gekozen voor een “en/of” formulering heeft er mee te maken dat voor de productie en opslag van vruchtensappen andere activiteiten en machines nodig zijn. Omdat ACM niet op voorhand uitsloot dat het daarom om een andere (deel)markt ging, heeft zij er zekerheidshalve voor gekozen om naast het onderzoeksdoel met een meer algemeen karakter (exploitatie van koel- en vrieshuizen) ook de meer bijzondere omschrijving voor de aan sap gerelateerde activiteiten te vermelden. 4. [naam 4] stelt zich op het standpunt dat de handelingen die ACM noemt handelingen zijn ter verrichting van het onderzoek naar de overtreding op het gebied van de opslag van vruchtensap. Desondanks stelt ACM zich op het standpunt dat de handelingen stuitingshandelingen zijn voor de overtreding op het gebied van de opslag van vis. De interpretatie die ACM geeft aan artikel 64, tweede lid, van de Mw is gebaseerd op een onjuiste, onvolledige lezing van de wet en Europese rechtspraak en vloeit niet logisch voort uit het eigen handelen van ACM. [naam 4] stelt hierbij voorop dat de vervaltermijn is ingevoerd omwille van de rechtszekerheid. Het is vaste rechtspraak dat de stuiting eng moet worden uitgelegd, omdat die een uitzondering vormt op het uitgangspunt van de vervaltermijn van vijf jaar. Bij onderzoekshandelingen moet het doel van het onderzoek nauwkeurig worden omschreven. Juist ook om de rechten van verdediging van de onderneming in de toekomst te kunnen waarborgen. Anders dan ACM betoogt, ziet een handeling ter verrichting van onderzoek niet op “een” overtreding, die later nog kan wijzigen en niet hoeft overeen te komen met de overtreding waarvoor een boete wordt opgelegd. De handeling ter verrichting van onderzoek moet betrekking hebben op “de” overtreding. Als de lezing van ACM wordt gevolgd dan valt niet in te zien waarom alleen het onderzoek naar de overtreding op het gebied van de opslag van vruchtensap en niet het onderzoek naar de overtreding op het gebied van Hoogbouw vrieshuizen kan dienen als stuitingshandeling voor de overtreding op het gebied van de opslag van vis. De vermoedelijke overtreding hoeft volgens ACM immers niet overeen te komen met de in het besluit vastgestelde overtreding om als stuitingshandeling te gelden. Met betrekking tot de subsidiaire grond van ACM stelt [naam 4] zich op het standpunt dat het bestreden besluit en het rapport van ACM haaks staan op de motivering van ACM dat met de handelingen ter verrichting van het onderzoek naar de overtreding op het gebied van de opslag van vruchtensap ook de overtreding op het gebied van de opslag van vis zou zijn gestuit. ACM vermeldt zelf in haar rapport en in haar besluit dat zij een nieuw, ander onderzoek was gestart naar de overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. De redengeving van ACM voor de “en/of”-formulering acht [naam 4] niet geloofwaardig. Opvallend is dat ACM eerst in hoger beroep deze verklaring geeft. De hamvraag is waarom ACM een overtreding op het gebied van de opslag van vis heeft beboet als dit onder de bredere omschrijving “exploitatie van koel- en vrieshuizen” zou hebben kunnen vallen. Waarom heeft ACM dan, zoals vermeld in het rapport, een nieuw onderzoek gestart, als dit voor haar onderzoeksbevoegdheden niet nodig was en, volgens haar eigen redenering, voor de stuiting van de vervaltermijn ook niet nodig was. 5.1 Het College overweegt als volgt. Op grond van artikel 64, eerste lid, van de Mw, zoals dit artikel luidde ten tijde van belang (hierna: artikel 64 van de Mw (oud)), vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. In het tweede lid van dit artikel is bepaald, voor zover in deze zaak van belang, dat de vervaltermijn wordt gestuit door een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding. Op grond van het derde lid van dit artikel gaat de stuiting van de verjaringstermijn in op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen, dan wel één van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2°, van het Wetboek van Strafrecht, van de handeling schriftelijk in kennis wordt gesteld. 5.2 De hoger beroepsgronden van ACM houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het verval van de bevoegdheid om een boete op te leggen niet is gestuit door het bedrijfsbezoek van 30 oktober 2012 en het inlichtingenverzoek van 28 mei 2013. Zoals de rechtbank uiteen heeft gezet, zag het initiële onderzoek van ACM op mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen van ondernemingen die actief zijn op het gebied van de realisatie en exploitatie van AHV’s. Tijdens dit onderzoek stuitte ACM op gegevens die haar aanleiding gaven voor, zoals verwoord in het verhoor van [naam 13] op 1 november 2012, een ander onderzoeksspoor. De door ACM genoemde handelingen zijn verricht in het kader van dit andere, tweede onderzoeksspoor. Uit de bewoordingen “handeling ter verrichting van een onderzoek met betrekking tot de overtreding” in artikel 64, tweede lid, van de Mw (oud), volgt dat die handelingen in dit geval alleen dan als stuitinghandelingen kunnen worden aangemerkt als dit onderzoek (mede) zag op de door ACM vastgestelde overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Omdat in het stelsel van de Mw ligt besloten dat ACM op de grondslag van een vermoeden onderzoek doet (vgl. de uitspraak van het College van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1), dient de vraag te worden beantwoord welk vermoeden ACM aan het tweede onderzoeksspoor ten grondslag heeft gelegd. Daarbij overweegt het College dat het onderzoek dient ter verificatie van een vermoeden, zodat een initieel ruimer vermoeden dan alleen de opslag van vis op zich niet aan een stuiting in de weg staat. Op grond van het onderzoek kan ACM bijvoorbeeld tot de conclusie komen dat zij alleen een beperktere overtreding kan bewijzen of dat, vanwege de marktafbakening die uit het onderzoek voortvloeit, sprake is van overtredingen op verschillende markten. Dit alles neemt niet weg dat in het aanvankelijke vermoeden wel het vermoeden van een overtreding op het gebied van de opslag van vis besloten moet hebben gelegen en dat dit voor de onderneming tot wie de handeling zich richtte duidelijk moet kunnen zijn geweest. In dit verband is van belang dat ACM de ondernemingen tot wie de handelingen waren gericht destijds in kennis heeft gesteld van het volgende onderzoeksdoel: “Onderzoek naar overtreding(en) van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in de periode vanaf in ieder geval 2004 door (a) ondernemingen die actief zijn op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen en/of de productie en opslag van vruchtensappen en aanverwante producten, en (b) natuurlijke personen die als opdrachtgever dan wel feitelijk leidinggevende betrokken zijn geweest bij deze overtredingen, bestaande uit het verdelen van klanten en afstemmen van offertes en tarieven” Het College is van oordeel dat deze formulering van het onderzoeksdoel mede omvat de opslag van vis in vrieshuizen. Het in deze formulering eerstgenoemde doel “de exploitatie van koel- en vrieshuizen“ bevat immers geen beperking in producten. Verder kan uit het tweede deel van het onderzoeksdoel “de productie en opslag van vruchtensappen” niet worden afgeleid dat het vermoeden niet (mede) de opslag van vis in vrieshuizen omvat. In dit verband heeft ACM toegelicht dat voor de productie en opslag van vruchtensappen nog een andere activiteit (blending) is vereist, welke geen rol speelt bij het opslaan van andere producten zoals vis. ACM kon daarom niet op voorhand uitsluiten dat de productie en opslag van vruchtensappen een andere markt of een deelmarkt betrof. Dat ACM deze reden voor de aparte vermelding van de productie en opslag van vruchtensappen niet eerder heeft genoemd, maakt dit onderscheid niet ongeloofwaardig. Verder bevestigen de onderliggende stukken dat het vermoeden van ACM toen mede zag op de opslag van vis. In de e-mail van 9 augustus 2008, die op 19 september 2012 is geprint, wordt bijvoorbeeld ook gesproken over vis. Ook is tijdens het verhoor met [naam 13] op 1 november 2012 gesproken over de opslag van vis in vrieshuizen. 5.3 Het College concludeert dat zowel het bedrijfsbezoek van 30 oktober 2012 als het inlichtingenverzoek van 28 mei 2013 kunnen worden aangemerkt als een handeling als bedoeld in artikel 64, tweede lid, van de Mw (oud). Niet in geschil is dat deze handelingen zijn verricht binnen vijf jaar na aanvang van de vervaltermijn en dat tenminste één onderneming die aan de overtreding heeft deelgenomen van de handeling schriftelijk in kennis is gesteld. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete niet door tijdsverloop is komen te vervallen. 5.4 De slotsom luidt dat het hoger beroep van ACM slaagt en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het incidenteel hoger beroep van [naam 4] 6. Ter zitting van het College heeft [naam 4] verduidelijkt dat haar incidenteel hoger beroep voorwaardelijk is ingesteld, te weten onder de voorwaarde dat het hoger beroep van ACM gegrond zou worden verklaard. Zoals uit de beoordeling van het hoger beroep van ACM blijkt is deze voorwaarde vervuld. 7. [naam 4] voert als eerste hogerberoepsgrond aan dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft nagelaten een oordeel te geven over de beroepsgronden ter zake van de aansprakelijkheid van [naam 4] als overtreder. Dat is een onderwerp dat had moeten worden behandeld voorafgaand aan de vraag of de boetebevoegdheid voor de overtreding is komen te vervallen. De rechtbank heeft het bestreden besluit slechts vernietigd voor zover [naam 4] daarbij een boete is opgelegd. Het primaire besluit is slechts in zoverre herroepen. Hiermee blijft het besluit van ACM in stand dat [naam 4] , vanwege haar 100% deelneming in [naam 7] ten tijde van de overtreding, aansprakelijk zou zijn voor de overtreding. [naam 4] heeft gedurende de overtreding geen beslissende invloed uitgeoefend op [naam 7] . Op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en gelet op de feiten die ACM kende over de verhoudingen tussen [naam 8] en [naam 7] had ACM geen gebruik mogen maken van haar discretionaire bevoegdheid om [naam 4] als 100% aandeelhouder aansprakelijk te houden voor de overtreding. [naam 4] voert als tweede hogerberoepsgrond aan dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft beslist dat de beperking van de kennisneming van bepaalde dossierstukken gerechtvaardigd zou zijn. [naam 4] wordt op deze manier belemmerd in het voeren van een adequate verdediging ten behoeve van haar grond over het ontbreken van beslissende invloed van [naam 4] op [naam 7] , omdat deze entiteit gedurende de overtreding werd geleid door [naam 8] B.V., althans de familie [naam 10] . 8. ACM stelt zich op het standpunt dat, gelet op het aandelenbelang van 100%, een weerlegbaar vermoeden geldt van de uitoefening van daadwerkelijke beslissende invloed van [naam 4] op [naam 7] . [naam 4] heeft geen bewijzen verstrekt waaruit blijkt dat [naam 7] zich autonoom heeft gedragen op de markt. Uit de rechtspraak blijkt dat niet is vereist dat aangetoond moet worden dat de moedermaatschappij zelf betrokken was bij of op de hoogte was van de gedragingen van haar dochter. ACM merkt verder op dat zij in hoger beroep haar eerdere verzoek om beperking van de kennisneming niet volledig heeft gehandhaafd, waardoor er nu meer gegevens openbaar zijn.