ECLI:NL:CBB:2021:350

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 20/562

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 maart 2021 op het hoger beroep van:

Vereniging Franchisenemers van Sandd (Vereniging), te Teteringen, appellante 1,

FRL-Post B.V., te Leeuwarden, appellante 2,

Meren Post B.V., te Sneek, appellante 3,

Post Service Verspreidingen B.V., te Wageningen, appellante 4,

Post Service B.V., te Wageningen, appellante 5,

Alfa Verspreidingen Noord-Holland Noord B.V., te Zwaag, appellante 6,

Reli Groep B.V., te Hardinxveld-Giessendam, appellante 7,

Postedd B.V., te Hengelo, appellante 8,

Meco Distributie B.V., te Winterswijk , appellante 9,

Herling Strijdhorst postbezorging B.V., te Zwaag, appellante 10,

Èta-Distributie B.V., te Zwaag, appellante 11,

v.o.f. Mail Distributie Midden Brabant, te Boxtel, alsmede haar acht vennoten,

appellante 12,

Postnned B.V., te Stadskanaal, appellante 13,

Interact B.V., te Arnhem, appellante 14

tezamen: appellanten, en appellanten 2 tot en met 14 tezamen: franchisenemers

(gemachtigde: mr. T. Meijer)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 mei 2020, kenmerk ROT 19/5770, in het geding tussen

appellanten

en

de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (staatssecretaris)

(gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. A. Jonkheer)

met als derde-partij

PostNL N.V. (PostNL), te Den Haag

(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. J.E.W.A. Smit)

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 mei 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:4289) (aangevallen uitspraak) en daarbij nadere stukken ingezonden.

Anders dan de rechtbank heeft het College de Autoriteit Consument en Markt (ACM) niet als derde-partij aangemerkt. Wel heeft het College, met toepassing van artikel 8:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ACM verzocht schriftelijke inlichtingen te geven.

Bij brief van 13 oktober 2020 heeft ACM aan dit verzoek voldaan.

De staatssecretaris heeft op 13 oktober 2020 een reactie op het hogerberoepschrift van appellanten ingediend.

PostNL heeft op 13 oktober 2020 een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Bij brief van 20 november 2020 heeft het College appellanten verzocht schriftelijke inlichtingen te geven en nadere stukken in te zenden.

Bij brief van 7 december 2020 hebben appellanten aan dit verzoek voldaan.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de staatssecretaris is tevens verschenen [naam 1] en namens PostNL [naam 2] .

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Bij besluit van 27 september 2019 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mededingingswet besloten tot verlening van een vergunning aan PostNL voor het tot stand brengen van de concentratie tussen PostNL en Sandd Beheer B.V. (Sandd). Appellanten hebben, naast anderen, beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep van appellanten niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft, kort weergegeven, het volgende overwogen.

2.2 De franchisenemers hebben als contractspartij van Sandd geen rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belang. Hun belang (voortzetting van de franchiseovereenkomsten) is afgeleid van de contractuele relatie met Sandd. Die wordt door het bestreden besluit niet geraakt. De rechtbank heeft niet de stelling van de franchisenemers gevolgd dat zij los van die contractuele relatie ook een zelfstandig eigen belang hebben bij het bestreden besluit. Daarvoor hadden zij allereerst aannemelijk moeten maken dat zij binnen de beroepstermijn (1 oktober 2019 tot en met 11 november 2019) behalve franchisenemer ook zelfstandig postvervoerder waren en los van de franchiseovereenkomsten daadwerkelijk postvolumes hadden en post hebben vervoerd. Dat hebben zij echter niet gedaan. De registraties van de franchisenemers in het register van ACM zeggen in dat verband niets, nu registratie in dat register ook al nodig is om als franchisenemer post te kunnen vervoeren. De overige door de franchisenemers overgelegde stukken, wat daar verder ook van zij, zien op de periode na het verstrijken van de beroepstermijn.

2.3 De Vereniging heeft geen zelfstandig belang aangevoerd. Nu de Vereniging de belangen van de franchisenemers behartigt en is vastgesteld dat de franchisenemers geen belanghebbenden zijn bij het bestreden besluit, is ook de Vereniging niet als belanghebbende aan te merken.

6.2 Het College ziet zich aldus gesteld voor de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de franchisenemers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten tijde van de beroepstermijn (ook) zelfstandig postvervoerder waren. Als de franchisenemers (ook) zelfstandig postvervoerder waren, zouden zij als zodanig, los van de franchiserelatie, als concurrenten van (Sandd en) PostNL wel tot de kring van belanghebbenden bij het bestreden besluit behoren.

6.3 Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank. Zoals de staatssecretaris en PostNL hebben betoogd, blijkt uit de door appellanten in beroep en ook in hoger beroep overgelegde stukken niet dat de franchisenemers ten tijde van de beroepstermijn ook als zelfstandig postvervoerders, buiten de franchiserelatie om, opereerden. De franchisenemers hadden (alleen) binnen de franchiseovereenkomst de mogelijkheid om overeenkomstig Module D klanten te werven en beheren, zodat de door appellanten overgelegde offertes, facturen en omzetgegevens van de franchisenemers ook kunnen zien op volumes die langs die weg binnen de franchiseovereenkomst vielen. Appellanten hebben ter zitting in hoger beroep toegelicht dat module D zijn oorsprong vindt in de omstandigheid dat een groot deel van de franchisenemers vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst zelfstandig actief was op de postmarkt en daarna pas is toegetreden tot de organisatie van Sandd. Het College begrijpt dat met module D voor de franchisenemers de mogelijkheid is gecreëerd om die activiteiten te blijven uitvoeren, zij het wel vallend onder de franchiseovereenkomst. Door toetreding tot de franchiseformule zijn de reeds bestaande klantenbestanden van de franchisenemers en daaruit voortvloeiende volumes deel gaan uitmaken van de franchiseovereenkomst, zodat de franchisenemers niet (langer) in concurrentie met Sandd, maar juist afhankelijk van Sandd opereerden. De (verdere) tekst van Module D bevestigt dit:

“Als Sandd hebben we de ambitie om dè postbezorger van Nederland te worden. Hierbij hebben we onze franchisenemers hard (…) nodig. Het lokale netwerk en (...) ondernemerschap van franchisenemers geven extra voordeel in de strijd voor de klant. De verkoopactiviteiten van franchisenemer zijn vormgegeven in Module D.

(…)

De lokale kracht van de franchisenemer en de ondersteuning van de franchisegever worden verenigd in Module D met als doel te kunnen concurreren in een markt waarbij commerciële scherpte en gunning essentieel zijn.”

Ook het gegeven dat in de franchiseovereenkomsten een non-concurrentiebeding is opgenomen bevestigt dat het acquireren van klanten door de franchisenemers (juist) niet plaatsvond in een concurrentieverhouding met Sandd.

6.4 Uit 6.3 volgt dat de franchisenemers niet kunnen worden aangemerkt als concurrent-postvervoerders die tot de kring van belanghebbenden bij het bestreden besluit behoren. Het beroep is in zoverre terecht niet-ontvankelijk verklaard.

6.5 Nu de franchisenemers niet als belanghebbenden bij het bestreden besluit kunnen worden aangemerkt, kan vervolgens ook de Vereniging, als statutair behartiger van hun collectieve belangen, niet als belanghebbende worden aangemerkt. Ook aan de “privatieve lasten”, die immers afkomstig zijn van niet-belanghebbenden, kan de Vereniging niet de hoedanigheid van belanghebbende ontlenen. De rechtbank heeft daarom ook in zoverre het beroep terecht niet-ontvankelijk verklaard.

6.6 Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen.

6.7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. J.H. de Wildt en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.

w.g. T.G.M. Simons De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

3.1 Appellanten hebben in hoger beroep herhaald dat de franchisenemers feitelijk al sinds jaren buiten de franchiserelatie om ook zelfstandig postvervoerder zijn en gedurende de gehele periode dat zij werkzaam waren als franchisenemers van Sandd, zelfstandig postvolume hebben vervoerd. Uit de in beroep door hen overgelegde, door PostNL na het tot stand brengen van de concentratie aan (enkele van) de franchisenemers voorgelegde, concept Overeenkomst Overgangsregeling blijkt dat de franchisenemers door PostNL worden beschouwd als zelfstandig postvervoerder en dat in ieder geval vanaf 1 augustus 2019 een rechtsverhouding heeft bestaan op grond waarvan de franchisenemers zelfstandig post hebben vervoerd. In hoger beroep hebben appellanten nadere stukken ingediend waaruit volgens hen eveneens kan worden afgeleid dat de franchisenemers ten tijde van het bestreden besluit werkzaamheden als zelfstandig postvervoerder verrichtten. Zij hebben daartoe gewezen op enkele passages betreffende de zogenoemde Module D uit het Handboek behorende bij de franchiseovereenkomsten:

“De verkoopactiviteiten van franchisenemer zijn vormgegeven in Module D.

Module D geeft de franchisenemer het recht tot verwerving en beheren van nieuwe klanten in een van te voren vastgesteld segment en marktgebied. Dit op verantwoordelijkheid en risico van de franchisenemer. (…)”

Ter uitvoering van deze als zelfstandig ondernemer met klanten gesloten overeenkomsten werkten de franchisenemers als zelfstandig postvervoerder en maakten zij gebruik van de tariefstructuur van Sandd met de door hen bedongen korting. Zij hebben zelfstandig klanten geacquireerd voor de verzending van (geadresseerde) post door de franchisenemers op door hen bepaalde voorwaarden en prijs. Na het stopzetten van de franchiseformule van Sandd als gevolg van het bestreden besluit zijn de franchisenemers voor deze werkzaamheden aangewezen op de tariefstructuur van PostNL, zonder de mogelijkheid van een korting. Appellanten hebben verder overzichten overgelegd van door franchisenemers verwerkte poststukken van 2016 tot en met 2019 en omzetgegevens met onderliggende facturen en offertes. Voorts blijkt volgens appellanten uit het op 7 december 2020 door ACM ter voorbereiding van het bestreden besluit aan de staatssecretaris uitgebrachte (concept) advies dat de franchisenemers 20% van hun omzet aan postvervoer behaalden uit andere bronnen dan van Sandd afkomstige post en dat zij buiten de bezorging van post vanuit het netwerk van Sandd ook zelfstandig klanten bedienden en zo postomzet en -volume behaalden.

3.2 Appellanten hebben aangevoerd dat uit de statuten van de Vereniging blijkt dat zij als doel heeft “het behartigen van de belangen van de leden te weten de aangesloten franchisenemers binnen het kader van de franchiseorganisatie van Sandd B.V.”. Dat zijn niet alleen hun belangen als franchisenemers maar ook als zelfstandig postvervoerders. De Vereniging is dan ook bevoegd de belangen van de franchisenemers in het kader van deze procedure te behartigen. Bovendien hebben de franchisenemers in de eveneens door appellanten overgelegde en door hen als zodanig aangeduide privatieve lasten mandaat gegeven aan de Vereniging voor het instellen van rechtsvorderingen, waaronder het indienen van een beroepschrift tegen het bestreden besluit. Ook hieruit volgt dat de Vereniging bevoegd is de belangen van de franchisenemers te behartigen.

4.1 De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de franchisenemers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten tijde van de beroepstermijn naast franchisenemer ook zelfstandig postvervoerder waren. Nu appellanten tot de zitting in beroep nog betoogden dat de franchisenemers geheel afhankelijk waren van (de ongewijzigde voortzetting van) de franchiseactiviteiten, dienen zij overtuigend aan te tonen waarom dat nu anders zou zijn. Zij dienen bovendien voor elke franchisenemer afzonderlijk aan te tonen dat deze daadwerkelijk als zelfstandig postvervoerder opereerde. Dat hebben appellanten niet gedaan. Uit de door appellanten overgelegde concept overeenkomsten blijkt slechts dat PostNL bereid was om de franchisenemers onder bepaalde voorwaarden toegang tot haar netwerk te bieden in het geval dat zij postvolume wilden aanbieden aan PostNL. Dat in de overeenkomst wordt genoemd dat de franchisenemers postvervoerders zijn in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder e, van de Postwet en als postvervoerders bij ACM zijn geregistreerd, maakt niet dat zij ook daadwerkelijk zelfstandig, buiten de franchiserelatie met Sandd om, postvolume vervoerden. Uit de door appellanten aangehaalde passages van Module D kan hoogstens worden afgeleid dat de franchisenemers nieuwe klanten konden verwerven en beheren in een van te voren vastgesteld segment en marktgebied. De verantwoordelijkheid en de risico’s komen bij de franchisenemers terecht, terwijl de franchisegever ondersteunt met marketing en sales en samen met de franchisenemers doelstellingen en strategieën opstelt en evalueert. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de franchisenemers daadwerkelijk zelfstandig postvolume hadden en zelfstandig post vervoerden. Met Module D wilde Sandd gebruik maken van de lokale connecties van de franchisenemers om zo samen het netwerk van Sandd te promoten, onder voorwaarden gesteld door Sandd. Ook uit de door appellanten overgelegde overzichten van verwerkte poststukken van enkele (en dus niet: alle) franchisenemers is niet af te leiden dat het hier gaat om postvolumes buiten de franchiserelatie om. De schriftelijke inlichtingen van ACM werpen geen ander licht op de zaak.

4.2 De staatssecretaris stelt zich verder op het standpunt dat de rechtbank ook de Vereniging terecht niet als belanghebbende heeft aangemerkt.

5.1 Ook PostNL stelt zich op het standpunt dat niet aannemelijk is gemaakt dat de franchisenemers als zelfstandig postvervoerders opereerden buiten de franchiseovereenkomsten om. De omstandigheid dat in de preambule van de concept overeenkomsten wordt gesteld dat sprake is van een overeenkomst tot postbezorging tussen de franchisenemers en Sandd, toont niet aan dat de(ze) franchisenemers zelfstandig post hebben vervoerd. Ook de registraties bij ACM kunnen dat niet aantonen. PostNL heeft destijds een aanbod gedaan aan alle marktpartijen die bij ACM geregistreerd stonden, ongeacht of zij zelfstandig postvervoerder waren. Met betrekking tot de door appellanten aangehaalde passage uit Module D voert PostNL aan dat het feit dat de franchisenemers het recht hadden tot het verwerven en beheren van nieuwe klanten in een van te voren vastgesteld segment en marktgebied, niet maakt dat de franchisenemers als zelfstandig postvervoerders opereerden buiten de franchiseformule om. De klantacquisitie vond immers plaats als onderdeel van de franchiseovereenkomst. De franchiseformule is daarbij opgedeeld in een viertal modules: Bezorgen (Module A), Sorteren (Module B), Transporteren (Module C) en Verkopen (Module D). Ook met de door appellanten overgelegde offertes, facturen en omzetgegevens kan niet worden aangetoond dat omzet buiten de franchiserelatie is behaald. Dat de offertes en facturen niet ter kennis van Sandd zouden zijn gebracht is niet aangetoond. Hoe dan ook blijkt daaruit niet dat buiten de franchiserelatie om is gehandeld. Aan de opmerking in het (concept) advies van ACM dat zes franchisenemers gezamenlijk meer dan 80% van hun omzet aan postvervoer uit 2019 behaalden uit het bezorgen van post afkomstig van Sandd, kan niet de conclusie worden verbonden dat deze franchisenemers de overige 20% van hun omzet buiten de franchiserelatie om als zelfstandig postvervoerders behaalden. Ook andere indicaties duiden erop dat de franchisenemers niet als zelfstandig postvervoerders opereerden. De franchisenemers hebben in een eerder stadium van de procedure erkend geheel afhankelijk te zijn van voortzetting van de franchiseovereenkomst.