ECLI:NL:CBB:2023:41

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/116 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 januari 2023 in de zaak tussen [naam 1] V.O.F., te [woonplaats] , appellante (gemachtigde: mr. T.T.H.J.M. Smits), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: C. Zieleman en mr. O. Andich). Bij besluit van 30 januari 2021 heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 een subsidie verleend van € 22.338,20. Bij besluit van 30 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 0,- en het al betaalde voorschot van € 17.870,56 teruggevorderd. Bij besluit van 7 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een aanvullend beroepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2022. Namens appellante zijn de gemachtigde en [naam 2] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 6.1.1 Op grond van artikel 2.1.2, eerste lid, van de TVL wordt het omzetverlies berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en dit te delen door de omzet in de referentieperiode. Uit het vijfde lid volgt dat ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, hun omzet moeten aantonen met die aangifte, die is gedaan overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daar bewust voor gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Omzet die niet in een aangifte omzetbelasting gerapporteerd wordt, dient op eenvoudige en duidelijke wijze te blijken uit de financiële administratie of andere bewijsstukken van de onderneming. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. Daarnaast heeft het College in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) geoordeeld dat verweerder enkel mag afwijken van de aangifte omzetbelasting, indien de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing. Zolang dit niet het geval is, dient verweerder zich, ook bij twijfel aan de juistheid van de aangifte, te beperken tot het doen van navraag bij de Belastingdienst. 6.1.2 Gelet op wat hiervoor is overwogen, is verweerder naar het oordeel van het College in het geval van appellante terecht uitgegaan van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting. Niet in geschil is dat appellante aangifte omzetbelasting doet, zodat in haar geval artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL van toepassing is. Dit betekent dat, ongeacht de verwijzing naar artikel 2:377, zesde lid, van het BW in de toelichting bij TVL 1, het uitgangspunt is dat de omzet van appellante in het kader van de TVL wordt bepaald aan de hand van de aangifte omzetbelasting. Door appellante is ook de desinvestering opgenomen in de aangifte omzetbelasting, waardoor ook de desinvestering als omzet in het kader van de TVL moet worden beschouwd. Dit is door het College ook bevestigd in de uitspraak van 14 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:307). Op grond van de omzetgegevens die volgen uit de aangifte omzetbelasting, voldoet appellante niet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Dit betekent dat verweerder de bevoegdheid heeft om de subsidie op € 0,- vast te stellen. 6.1.3 Vervolgens is de vraag of verweerder van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. In beginsel is verweerder dan ook gehouden om de subsidie van appellante op € 0,- vast te stellen. Het College zal hierna beoordelen of verweerder in het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel aanleiding had moeten zien om niet op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL tot nihilstelling over te gaan. 6.2.1 Appellante heeft onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 oktober 2022 een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is volgens vaste rechtspraak van het College vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. In de uitspraak van het College van 18 oktober 2022 was het geval dat de betrokken partij naar aanleiding van de informatie op de website van de NBA de keuze had gemaakt om een subsidie vaste lasten evenementenondernemingen (VLE) aan te vragen en niet de TVL. De informatie heeft van 5 februari 2021 tot 16 november 2021 op de website van de NBA gestaan. De TVL-aanvraag van appellante dateert van 25 januari 2021 en is toegekend op 30 januari 2021. Hieruit volgt dat appellante haar handelen in verband met de aanvraag niet op de informatie gebaseerd kan hebben of uit de toekenning had kunnen afleiden dat desinvesteringen niet tot de omzet zouden worden gerekend. Dat appellante op basis van de informatie op de website en na de uitspraak van het College van 18 oktober 2022 andere verwachtingen had van het vaststellingsbesluit, kan zo zijn, maar dat heeft evenmin kenbaar het handelen van appellante beïnvloed. De beroepsgrond slaagt niet. 6.2.2 Het College is tot slot van oordeel dat door appellante niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Appellante heeft een vergelijking gemaakt met ondernemers die geen aangifte omzetbelasting doen en waarvoor op grond van artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL als omzet geldt het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Deze uitzondering geldt enkel voor ondernemers die, in tegenstelling tot appellante, geen aangifte omzetbelasting doen. Appellante is dus ook niet vergelijkbaar met ondernemers die geen aangifte omzetbelasting doen. Daarnaast heeft appellante enkel gesteld, maar niet onderbouwd dat voor ondernemers die de omzet met eigen stukken onderbouwen, geldt dat desinvesteringen worden afgetrokken van de omzet. Verweerder heeft dit betwist en toegelicht dat indien een desinvestering door verweerder niet als omzet is aangemerkt, dit onjuist is. Het College komt tot de conclusie dat de enkele stelling van appellante onvoldoende is om aan te nemen dat verweerder een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen ondernemers die wel en ondernemers die geen aangifte omzetbelasting doen. Deze beroepsgrond slaagt evenmin. 6.3 Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL heeft toegepast en de subsidie van appellante op € 0,- heeft vastgesteld. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023. De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. w.g. L. van Loon BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht Artikel 4:46 van de Awb luidt als volgt: “1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. 3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.” Burgerlijk Wetboek Boek 2 Artikel 377 luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) 4. Afzonderlijk worden opgenomen: a. de netto-omzet; (…) f. de overige bedrijfsopbrengsten; (…) 6. Onder de netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. (…)” Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie) van de TVL luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies) van de TVL luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…)” Artikel 2.1.12 (vaststelling subsidie) van de TVL luidt, voor zover van belang, als volgt: “(…) 4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. (…)” 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2. Appellante heeft op 31 maart 2021 bij verweerder een verzoek tot vaststelling van de aan haar verleende subsidie ingediend. In het verzoek tot vaststelling heeft appellante ingevuld dat haar omzet in november 2020 € 52.905,- bedroeg. In november 2020 heeft appellante een bedrijfsmiddel, namelijk een vrachtwagen, verkocht. De opbrengst van de verkoop van de vrachtwagen, zijnde € 180.000,-, is door appellante niet opgegeven in het verzoek tot vaststelling van de subsidie. De opbrengst is wel opgenomen in de aangifte omzetbelasting, zodat de omzet van appellante in november 2020 volgens de aangifte omzetbelasting € 232.904,- bedraagt. Uit de aangifte omzetbelasting volgt ook dat de totale omzet in Q4 2020 (de subsidieperiode) € 330.860,- bedroeg. Besluiten van verweerder 3. Verweerder heeft in het primaire besluit de subsidie vastgesteld op € 0,-, omdat appellante op grond van de omzetgegevens die volgen uit de aangifte omzetbelasting, niet voldoet aan de voorwaarde dat haar omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Verweerder heeft de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in samenhang met artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL vastgesteld op € 0,-. In het bestreden besluit heeft verweerder toegelicht dat de opbrengst van de verkoop van het bedrijfsmiddel door appellante is opgenomen in de aangifte omzetbelasting. Verweerder neemt die opbrengst daarom mee in de berekening van de hoogte van de omzet in de subsidieperiode. Op grond van die berekening heeft verweerder geconcludeerd dat appellante geen omzetverlies heeft in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode. Verweerder handhaaft daarom het primaire besluit. Standpunt van appellante 4.1 Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte de opbrengst van de verkoop van een bedrijfsmiddel meeneemt in de berekening van de omzet in de subsidieperiode. Daardoor gaat verweerder ten onrechte uit van € 330.860,- omzet in de subsidieperiode. Volgens appellante bedraagt de omzet in de subsidieperiode € 150.860,-. Dat is € 330.860,- minus de opbrengst van de verkoop van het bedrijfsmiddel, zijnde € 180.000,-. Dat verweerder de opbrengst van de verkoop van het bedrijfsmiddel niet mag meenemen als omzet, volgt uit de toelichting bij de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL 1). In de toelichting wordt voor de definitie van het begrip ‘omzet’ verwezen naar artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). De opbrengst van de verkoop van het bedrijfsmiddel valt niet onder het in het zesde lid gedefinieerde begrip ‘netto-omzet’, maar onder ‘overige bedrijfsinkomsten’, zoals genoemd in artikel 2:377, vierde lid, onder f, van het BW. Dit betekent dat de opbrengst van de verkoop van het bedrijfsmiddel in het kader van de TVL niet mag worden aangemerkt als omzet. Dat in de toelichting van de TVL voor Q4 2020 geen verwijzing meer is opgenomen naar het BW, betekent niet zonder meer dat een desinvestering vanaf Q4 2020 wél moet worden meegenomen als omzet. Indien de overige bedrijfsinkomsten niet worden meegenomen als omzet, dan bedraagt het omzetverlies van appellante 47%. Zij voldoet dan dus wel aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. 4.2 Appellante stelt zich daarnaast onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 oktober 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:706) op het standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat desinvesteringen door verweerder niet tot omzet zouden worden gerekend. Door verweerder is informatie verstrekt aan de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountants (NBA), de beroepsorganisatie waar de accountant (tevens gemachtigde) van appellante bij is aangesloten. Deze informatie hield in dat door verweerder is meegedeeld dat desinvesteringen niet tot de omzet worden gerekend. Deze informatie is via de beroepsgroep ook bij appellante terecht gekomen. Appellante heeft vervolgens de uitspraak van het College van 18 oktober 2022 afgewacht en is er vervolgens vanuit gegaan dat desinvesteringen niet tot de omzet zouden worden gerekend. Ook gelet hierop dient verweerder de desinvestering in het geval van appellante niet tot de omzet te rekenen. 4.3 Appellante voert tot slot aan dat zij op grond van het gelijkheidsbeginsel, net als ondernemers die geen aangiften omzetbelasting hoeven te doen, in staat moet worden gesteld om haar omzet op eenvoudige en duidelijke wijze aan te tonen aan de hand van haar eigen financiële administratie. In het geval van een ondernemer die geen aangifte omzetbelasting doet, maar de omzet aan de hand van eigen stukken aantoont, wordt de opbrengst van de verkoop van een bedrijfsmiddel niet als omzet aangemerkt. Immers, in de eigen financiële administratie wordt de verkoop van een bedrijfsmiddel in de jaarrekening niet als netto-omzet opgenomen. De accountant van appellante heeft namens zijn cliënten meerdere TVL-aanvragen ingediend, en ziet in de praktijk dat desinvesteringen door verweerder niet tot omzet worden gerekend bij ondernemers die geen aangiften omzetbelasting doen. Er ontstaat een ongerechtvaardigd onderscheid door in het geval van appellante aan te sluiten bij de aangifte omzetbelasting en in het geval van ondernemers die geen aangifte omzetbelasting doen aan te sluiten bij de eigen financiële administratie. Dit heeft namelijk tot gevolg dat in het geval van appellante een desinvestering wél tot omzet wordt gerekend, en in het geval van vergelijkbare ondernemers niet. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de subsidie terecht op € 0,- heeft vastgesteld. Op grond van artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL wordt, indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting. Appellante betaalt omzetbelasting over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend. Verweerder gaat daarom uit van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting. Uit de uitspraak van het College van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) volgt dat de berekeningswijze van het omzetverlies op grond van de aangifte omzetbelasting niet onredelijk is. Verweerder mocht dus ook bij desinvesteringen in de subsidieperiode, uitgaan van de omzet zoals die blijkt uit de aangifte omzetbelasting. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 14 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:307). Op grond van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting, voldoet appellante niet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Verweerder heeft daarom de subsidie op grond van artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL op nihil vastgesteld. 5.2 Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat appellante geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan doen. Appellante heeft niet onderbouwd op welke wijze zij heeft gehandeld naar aanleiding van de informatie op de website van de NBA. Daarbij komt dat appellante de desinvestering al had gedaan, voordat de informatie op de website van de NBA stond. Verweerder concludeert daarom dat appellante haar handelen niet heeft aangepast naar aanleiding van de informatie op de website van de NBA. 5.3 Verweerder stelt zich tot slot op het standpunt dat van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake is.