ECLI:NL:CBB:2023:718

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 23/1921 uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 december 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam, DNB (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. A.J. de Heer en mr. M.R. Botman), en 12525 Ventures B.V., gevestigd te Rotterdam 2B4C Markets B.V., gevestigd te Amsterdam 3Bitmymoney B.V., gevestigd te Den Haag 4Bitonic B.V., gevestigd te Amsterdam 5Bitvavo B.V., gevestigd te Amsterdam 6Blox B.V., gevestigd te Nijmegen 7BTC Direct Europe B.V., gevestigd te Nijmegen 8BUX Alternative Investments B.V., gevestigd te Amsterdam 9Coinmerce B.V, gevestigd te Schiphol-Rijk 10Digital Currency Services B.V., gevestigd te Utrecht 11Phoenix Payments B.V., gevestigd te Veghel, de cryptodienstverleners, (gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. M.C. van Heezik). De rechtbank Rotterdam heeft in haar uitspraak (de aangevallen uitspraak) van 4 oktober 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:9157) de beroepen van de cryptodienstverleners tegen afzonderlijke besluiten van 11 augustus 2022 gegrond verklaard, omdat de wijze waarop DNB registratieverzoeken beoordeelt in strijd is met de in de vierde anti-witwasrichtlijn (AMLD5) neergelegde registratieplicht voor cryptodienstverleners. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien en de besluiten tot de vaststelling van de toezichtkosten over 2021 voor ieder van de cryptodienstverleners (heffingsbesluiten) herroepen. DNB heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om hangende het hoger beroep een voorlopige voorziening te treffen. De cryptodienstverleners hebben een reactie gegeven op het verzoek, waarop door DNB nog is gereageerd. De zitting was op 13 december 2023. De gemachtigden van partijen waren aanwezig en namens DNB ook [naam 1] en namens de cryptodiensteverleners [naam 2] . 3.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 8:108 van de Awb, kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 3.2 Volgens DNB verzekert het Nederlandse registratiestelsel de volle werking en het nuttig effect van de vierde en vijfde anti-witwasrichtlijn. DNB weerspreekt dat het Nederlandse registratiestelsel gelijk te stellen is met een vergunningstelsel. De wetgever heeft binnen de grenzen van het unierecht gekozen voor een registratieplicht (en niet een vergunningsplicht). 3.3. De cryptodienstverleners betogen dat DNB het alleen principieel oneens is met bepaalde rechtsoverwegingen uit de aangevallen uitspraak. Daar is een voorlopige voorziening niet voor bedoeld. De rechtbank heeft de heffingsbesluiten herroepen, zodat DNB de betreffende heffingen moet terugbetalen. DNB heeft niet gesteld dat zij hiertoe niet in staat is. Bovendien vormt een financieel belang geen reden tot het treffen van een voorlopige voorziening. 4.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat de Nederlandse wet in weerwil van AMLD5 de registratieplicht de vorm heeft gegeven van een vergunningplicht, waarbij vooraf een toets plaatsvindt of een instelling kan voldoen aan haar Wwft-verplichtingen. Zo dienen bijvoorbeeld bij een registratieverzoek gegevens te worden verstrekt over de inrichting van de bedrijfsvoering met betrekking tot de integere en beheerste bedrijfsuitoefening. De rechtbank concludeert dat de artikelen 23d, eerste lid, en artikel 23e, eerste lid, van de Wwft voor zover zij verder strekken dan de gegevens die nodig zijn om een aanbieder te kunnen registreren onverbindend zijn wegens strijd met de in artikel 47 van de in AMLD5 neergelegde registratieplicht. 4.2 Deze spoedprocedure leent zich niet voor een inhoudelijke oordeel op dit punt. Dat betekent dat de voorzieningenrechter volstaat met een ‘zuivere belangenafweging’ en enkel de vraag beantwoordt of, gegeven de onzekerheid over de juiste uitleg van AMLD5, aanleiding bestaat de aangevallen uitspraak te schorsen, omdat het belang van DNB zwaarder weegt dan dat van de cryptodienstverleners. 5.1 De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat de aangevallen uitspraak de rechten en plichten bepaalt tussen DNB en de cryptodienstverleners en zich niet uitstrekt tot andere rechtspersonen die diensten met betrekking tot virtuele valuta aanbieden. De aangevallen uitspraak heeft bovendien geen gezag van gewijsde (en staat dus nog niet vast) zolang daartegen nog een hoger beroepsprocedure loopt. De aangevallen uitspraak heeft dus geen rechtstreekse betekenis voor nieuwe registratieverzoeken en dwingt DNB niet tot een van de wet afwijkende beoordeling of herinrichting van haar registratieproces. Dat is dus anders dan in de uitspraak van het College van 26 september 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BF8814), en bovendien heeft in deze zaak de rechtbank zelf de heffingsbesluiten heeft herroepen. 5.2 Uitvoering van de aangevallen uitspraak betekent dat DNB de toezichtskosten 2021 aan de cryptodienstverleners terugbetaalt en daarmee het restitutierisico gaat lopen (als het College haar uiteindelijk in het gelijk stelt). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat belang van DNB onvoldoende, mede in aanmerking genomen dat met de invoering van de Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR), het eerste Europese wetgevingspakket voor het reguleren van crypto’s en aan crypto’s gerelateerde diensten eind 2024 het toezicht wordt overgeheveld naar de Autoriteit Financiële Markten, voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal het verzoek daarom afwijzen. 6. DNB moet de proceskosten van de cryptodienstverleners vergoeden. Deze kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand begroot op € 1.674,- (1 punt voor het verweer en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter - wijst het verzoek af; - veroordeelt DNB in de proceskosten van de cryptodienstverleners tot een bedrag van € 1674,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. I.S. Post, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2023. De voorzieningenrechter is verhinderd w.g. I.S. Post de uitspraak te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: 1.1 De cryptodienstverleners bieden beroeps- of bedrijfsmatig diensten voor bewaarportemonnees en/of het wisselen tussen virtuele valuta (crypto’s) en gewoon geld (tezamen: diensten met betrekking tot virtuele valuta). 1.2 Sinds 21 mei 2020 is op de cryptodienstverleners de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) van toepassing als zij handelen in de uitvoering van hun beroepsactiviteiten (artikel 1a, eerste en vierde lid, onderdeel l en m, van de Wwft). DNB is belast met de uitvoering en handhaving van de Wwft (artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wwft). Cryptodienstverleners die hun diensten in of vanuit Nederland aanbieden, dienen zij zich bij DNB te registreren (artikel 23b van de Wwft). De cryptodienstverleners zijn alle sinds november 2020 geregistreerd bij DNB. 2 DNB heeft de voorzieningenrechter verzocht om de aangevallen uitspraak te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist. Volgens DNB is de aangevallen uitspraak onrechtmatig en onuitvoerbaar. Uitvoering van de uitspraak zou bovendien leiden tot onevenredige schade voor de financiële markten en onevenredige gevolgen voor haar toezichtspraktijk.