ECLI:NL:CBB:2023:745

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 23/1869 uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 december 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Allround Hollands Energie B.V. h.o.d.n. Hollandse Energie Maatschappij (HEM)(de energieleverancier), (gemachtigden: mr. C.H.R.M. van der Hoeven en mr. S. Simonetti) en de Autoriteit Consument en Markt, (gemachtigden: mr. C.V. Vermeulen, mr. C.A. Vesseur, J.J. Broekhuis MSc). Met de besluiten van 30 november 2020 heeft de ACM aan de energieleverancier vergunningen verleend voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers. Met het besluit van 23 september 2023 heeft de ACM aan deze vergunningen aanvullende voorschriften verbonden (het voorschriftenbesluit). De energieleverancier heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Met het besluit van 9 oktober 2023 heeft de ACM besloten tot openbaarmaking van het voorschriftenbesluit (het publicatiebesluit). Met het besluit van 13 december 2023 heeft de ACM het publicatiebesluit vervangen. De energieleverancier heeft tegen het publicatiebesluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het verzoek doorgestuurd naar het College, omdat naar zijn oordeel de voorzieningenrechter van het College bevoegd is hierover te oordelen. De zitting - met gesloten deuren - was op 15 december 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigden van partijen. Verder was namens de energieleverancier aanwezig [naam] , bedrijfsjurist. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2023. w.g. D. Brugman w.g. P.M. Beishuizen Afschrift verzonden aan partijen op: Bijlage Elektriciteitswet 1998 Artikel 95a, eerste lid1. Het is verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80 A. Artikel 95d, eerste lid, aanhef, onder a en onder b1. Onze Minister verleent op aanvraag een vergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat hij: a. beschikt over de benodigde organisatorische, financiële en technische kwaliteiten voor een goede uitvoering van zijn taak; b. redelijkerwijs in staat kan worden geacht de verplichtingen als opgenomen in dit hoofdstuk na te komen. Artikel 95e, eerste lid1. Onze Minister kan voorschriften en beperkingen verbinden aan een vergunning. Gaswet Artikel 43, eerste lid1. Het is verboden zonder vergunning gas te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale capaciteit van ten hoogste 40 m3(n) per uur. Artikel 45, eerste lid, aanhef, onder a en onder b1. Onze Minister verleent op aanvraag een vergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat hij: a. beschikt over de benodigde organisatorische, financiële en technische kwaliteiten voor een goede uitvoering van zijn taak; b. redelijkerwijs in staat kan worden geacht de verplichtingen als opgenomen in dit hoofdstuk na te komen. Artikel 46, eerste lid1. Onze Minister kan voorschriften en beperkingen verbinden aan een vergunning. Instellingswet ACM Artikel 12w, eerste lid1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken. Besluit van de Minister van Economische Zaken van 2 april 2013, nr. WJZ / 13052618, houdende regels inzake de verlening van mandaat, volmacht en machtiging aan de ACM Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a1. Aan de ACM wordt mandaat, volmacht en machtiging verleend tot het nemen van besluiten en het verrichten van overige handelingen die verband houden met: a. de artikelen 4a, eerste lid, onderdeel c, voor zover het de netwerkcapaciteit betreft en onderdeel d, 68, tweede lid, 78, eerste, tweede en derde lid, 85, derde lid, 95d, eerste lid, 95e en 95f, eerste lid van de Elektriciteitswet 1998. Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b1. De aanvrager beschikt over de benodigde organisatorische, financiële en technische kwaliteiten indien: b. de aanvrager over een goede administratieve organisatie, met inbegrip van de financiële administratie, en over een goede interne of externe controle hierop beschikt, waarin op ordentelijke wijze per kleinverbruiker waarmee een leveringsovereenkomst is gesloten in ieder geval de volgende gegevens zijn opgenomen: 1°.naam, adres, woonplaats en indien beschikbaar, telefoonnummer en e-mailadres van de kleinverbruiker;2°.factuuradres en bankrekeningnummer en indien beschikbaar het mandaat voor automatische afschrijving van de kleinverbruiker;3°.hoogte en betalingsfrequentie van het voorschotbedrag;4°.indien van toepassing, dat sprake is van teruglevering van elektriciteit;5°.EAN-code die is toegekend aan de aansluiting en waarvoor de leveringsovereenkomst is gesloten;6°.naam van de betreffende netbeheerder. Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers Artikel 3, tweede lid2. De aanvrager beschikt over de benodigde organisatorische, financiële en technische kwaliteiten indien: a. de aanvrager financieel in staat is de termijn tussen uitgaven voor inkoop van gas en transportcapaciteit en inkomsten van kleinverbruikers te overbruggen, b.de aanvrager over een goede administratieve organisatie, met inbegrip van de financiële administratie, en over een goede interne of externe controle hierop beschikt, waarin op ordentelijke wijze per kleinverbruiker waarmee een leveringsovereenkomst is gesloten in ieder geval de volgende gegevens zijn opgenomen:1°.naam, adres, woonplaats en indien beschikbaar, telefoonnummer en e-mailadres van de kleinverbruiker;2°.factuuradres en bankrekeningnummer en indien beschikbaar het mandaat voor automatische afschrijving van de kleinverbruiker;3°.hoogte en betalingsfrequentie van het voorschotbedrag;4°.EAN-code van de aansluiting;5°.naam van de betreffende netbeheerder,c.de aanvrager niet in staat van faillissement verkeert en d.de aanvrager geen surseance van betaling is verleend. Samenvatting 1. De energieleverancier beschikt over vergunningen waarmee hij elektriciteit en gas mag leveren aan kleinverbruikers. De ACM heeft onderzoek gedaan naar de energieleverancier. Uit dit onderzoek blijkt volgens de ACM dat de energieleverancier niet voldoet aan de wettelijke vergunningvereisten voor energieleveranciers. De ACM heeft daarom negen aanvullende voorschriften verbonden aan de verleende vergunningen. De ACM wil deze aanvullende voorschriften met een begeleidend nieuwsbericht publiceren op haar site. De energieleverancier is het hier niet mee eens. Hij heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij de ACM en hij heeft de voorzieningenrechter gevraagd om de publicatie op te schorten totdat definitief vast staat dat de ACM de aanvullende voorschriften aan de vergunning mocht verbinden. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft de ACM de nadere voorschriften terecht opgelegd. Eventuele onvolkomenheden in de vergunningvoorschriften lenen zich voor herstel in bezwaar en staan publicatie niet in de weg. Dit betekent dat de ACM het voorschriftenbesluit met het begeleidende nieuwsbericht (versie van 13 december 2023) op haar website mag publiceren. Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Bevoegdheid van de voorzieningenrechter van het College 3 De voorzieningenrechter van het College acht zich bevoegd om over dit verzoek te oordelen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat (de rechtmatigheid van) het publicatiebesluit samenhangt met (de rechtmatigheid van) het onderliggende voorschriftenbesluit. Uit artikel 8:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gelezen in verbinding met hoofdstuk 2 van de Bevoegdheidsregeling Bestuursrechtspraak volgt dat het College bevoegd kan worden om in beroep in eerste en enige aanleg over het voorschriftenbesluit te oordelen. Vanwege de samenhang tussen het voorschriftenbesluit en het publicatiebesluit neemt het College aan dat het ook ten aanzien van het publicatiebesluit in eerste en enige aanleg bevoegd kan worden te oordelen over het beroep in de hoofdzaak. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat in het voorstel van wet inzake Verzamelwet EZK 2023 een daartoe strekkende wettelijke voorziening wordt voorgesteld (te vinden op www.internetconsultatie.nl). Spoedeisend belang 4 Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in ieder geval vereist dat sprake is van een spoedeisend belang. De energieleverancier heeft aangevoerd dat de publicatie van het voorschriftenbesluit vergezeld van een nieuwsbericht op de website van de ACM onevenredig en onomkeerbaar nadeel zal opleveren. Volgens de energieleverancier zal hij daardoor reputatieschade lijden en zal de publicatie schade toebrengen aan het (potentieel) klantenbestand en aan zakelijke relaties met derden. Hiermee is voor de voorzieningenrechter voldoende komen vast te staan dat de energieleverancier een spoedeisend belang heeft bij schorsing van het publicatiebesluit. Het publicatiebesluit 5.1 Het publicatiebesluit berust op artikel 12w van de Instellingswet ACM. De ACM wil het voorschriftenbesluit publiceren door op de website van ACM een link te plaatsen naar de openbare versie van dit voorschriftenbesluit vergezeld van een nieuwsbericht. Dit nieuwsbericht maakt dus deel uit van het publicatiebesluit. Volgens de ACM weegt het algemeen maatschappelijk belang om consumenten en bedrijven te informeren en te waarschuwen, op tegen het belang van de energieleverancier om (onomkeerbare) (reputatie-)schade te voorkomen. 5.2 Het besluit dat ACM wil publiceren, het voorschriftenbesluit, berust op de artikelen 95e, eerste en tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 en 46, eerste en tweede lid, van de Gaswet, gelezen in verbinding met het Besluit vergunning levering elektriciteit (respectievelijk gas) aan kleinverbruikers, het Toetsingskader Administratie Organisatie en Interne Controle (AO/IC) en de Beleidsregel betrouwbare levering van elektriciteit of gas en continuïteit van energieleveranciers. Volgens de ACM is uit onderzoek gebleken dat sprake is van verschillende tekortkomingen die herleidbaar zijn tot de administratieve organisatie en interne controle en de financiële kwaliteit van de energieleverancier. Deze tekortkomingen hebben volgens de ACM een structureel karakter. Daarom heeft de ACM een negental voorschriften opgelegd ter verbetering van de organisatorische en financiële kwaliteit. De gronden van het verzoek 6 De energieleverancier heeft om schorsing van het publicatiebesluit verzocht. Volgens hem is zowel het publicatiebesluit als het onderliggende voorschriftenbesluit onrechtmatig en leidt publicatie daarvan tot onevenredig nadeel. Met het voorschriftenbesluit zet de ACM volgens de energieleverancier een onnodig zwaar middel in. De energieleverancier is bereid opvolging te geven aan de voorschriften, maar vindt sommige voorschriften onnodig, niet proportioneel, onduidelijk en/of onuitvoerbaar. Zo is het bijvoorbeeld nagenoeg onmogelijk een accountant te vinden die de energieleverancier wil bijstaan. De energieleverancier wijst er verder op dat hij aan een aantal voorschriften al heeft voldaan door de benodigde informatie te verstrekken of maatregelen te treffen. Het is voor hem onduidelijk hoe lang de voorschriften van kracht blijven en wat hij ervoor moet doen om het voorschriftenbesluit ingetrokken te krijgen. Toetsingskader voorlopige voorziening 7.1 Op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het (voorschriftenbesluit en het) publicatiebesluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. 7.2 Ter beoordeling van de voorzieningenrechter staat of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Indien sprake is van beleidsruimte bij de openbaarmaking, zoals in dit geval, hangt de vraag of sprake is van onevenredige benadeling af van een oordeel over de rechtmatigheid van het onderliggende besluit, in dit geval het voorschriftenbesluit. Van een onevenredige benadeling is sprake als het voorschriftenbesluit in rechte geen stand houdt. Daarbij staat niet iedere onvolkomenheid van dat besluit in de weg aan publicatie. 7.3 De voorzieningenrechter zal hierna eerst de rechtmatigheid van het voorschriftenbesluit beoordelen. Vervolgens beoordeelt hij of publicatie na afweging van alle belangen leidt tot onevenredige benadeling van de energieleverancier. Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het voorschriftenbesluit 8.1 De ACM is in beginsel bevoegd om (nadere) voorschriften te verbinden aan de aan de energieleverancier verleende vergunningen voor de van levering elektriciteit en gas aan kleinverbruikers. Dit heeft de energieleverancier ook niet betwist. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de ACM in dit geval geen toepassing mocht geven aan deze bevoegdheid omdat sprake zou zijn van een te zwaar middel. Er is sprake van diverse betrekkelijk, ernstige tekortkomingen, ten aanzien van verschillende aspecten van de financiële en administratieve organisatie, waaronder bijvoorbeeld de jaar- en eindfacturen, liquiditeit en eigen vermogen, het contractenregister en risicomanagement. Deze tekortkomingen zijn in het voorschriftenbesluit uitvoerig toegelicht. 10.1 De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dit betekent dat de ACM het voorschriftenbesluit vergezeld van het nieuwsbericht (versie van 13 december 2023) op haar website mag publiceren. 10.2 De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de ACM het negental voorschriften dan ook redelijkerwijs aan de vergunning kunnen verbinden. 8.2 De voorzieningenrechter is niet gebleken dat sprake is zodanig onduidelijke of onuitvoerbare voorschriften dat twijfel ontstaat aan de rechtmatigheid daarvan. In dat kader acht de voorzieningenrechter van belang dat de ACM sommige voorschriften op verzoek van de energieleverancier in bezwaar nader heeft toegelicht, dan wel bereid is gebleken nadere afspraken te maken over de uitvoering daarvan, bijvoorbeeld door verlenging van bepaalde termijnen. Zo zijn bijvoorbeeld nadere afspraken gemaakt over de inschakeling van de accountant. Mocht een dergelijke nadere toelichting of nadere afspraak ertoe leiden dat het betreffende voorschrift nader wordt ingevuld of op bepaalde punten wordt gewijzigd, dan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoogstens sprake van een onvolkomenheid die kan worden hersteld met de beslissing op bezwaar. 8.3 Zoals de ACM ter zitting nader heeft toegelicht, komt intrekking van het voorschriftenbesluit in zicht als de situatie bij de energieleverancier structureel is verbeterd en gebleken is dat de energieleverancier aan alle voorschriften voldoet. Voor de voorzieningenrechter is geenszins komen vast te staan dat die situatie nu al is bereikt. De energieleverancier heeft weliswaar de nodige informatie en gegevens verstrekt en heeft ook de nodige stappen gezet ter verbetering, maar, zo heeft de ACM in de reactie op het verzoekschrift gemotiveerd toegelicht, aan de hand hiervan kan nog niet worden geconcludeerd dat sprake is van een structurele verbetering, laat staan dat aan alle voorschriften wordt voldaan. 8.4 De voorzieningenrechter ziet dus geen grond voor het oordeel dat het voorschriftenbesluit onrechtmatig is. Leidt publicatie tot onevenredige benadeling? 9.1 Nu de voorzieningenrechter het voorschriftenbesluit niet onrechtmatig acht, is daarin geen grond gelegen om het publicatiebesluit onrechtmatig te achten. 9.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de ACM na een belangenafweging redelijkerwijs kunnen besluiten tot publicatie van het voorschriften besluit en leidt publicatie daarvan ook overigens niet tot een onevenredige benadeling. De ACM acht publicatie van het voorschriftenbesluit nodig en nuttig vanuit het oogpunt van voorlichting en transparantie. Met publicatie wil zij zowel het publiek als onder toezicht staande bedrijven informeren over het optreden van de toezichthouder, als consumenten waarschuwen voor energieleveranciers bij wie de financiële en administratieve organisatie niet op orde is. Vergunningen en wijzigingen van de voorschriften waaronder deze worden verleend worden in beginsel altijd gepubliceerd, omdat het voor het publiek van belang is te weten aan wie de ACM een vergunning heeft verstrekt en onder welke voorwaarden dat is geschied. De gestelde reputatieschade van de energieleverancier weegt daar volgens de ACM niet tegenop. De voorzieningenrechter kan zich vinden in deze belangenafweging. 9.3 Dat onder de Wet financieel toezicht een ander publicatieregime geldt, waarbij besluiten pas worden gepubliceerd nadat zij onherroepelijk zijn geworden, maakt niet dat de ACM bij de publicatie van het voorschriftenbesluit, waarvoor het publicatieregime van de Instellingswet ACM geldt, tot een andere afweging moest komen. Hetzelfde geldt voor de andere bezwaren die door de energieleverancier zijn aangevoerd tegen publicatie, te weten (reputatie)schade, terugloop in klanten, minder bereidheid tot samenwerking bij zakelijke partners en het risico om geen accountant te kunnen vinden. De ACM heeft zich redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat deze belangen van de energieleverancier niet opwegen tegen het belang van de ACM bij publicatie. 9.4 De voorzieningenrechter ziet dus geen grond voor het oordeel dat de energieleverancier onevenredig wordt benadeeld door publicatie van het voorschriftenbesluit.