ECLI:NL:CRVB:1996:ZB5872

94/929 WW O. U I T S P R A A K in het geding tussen: het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid, appellant, en de erven en/of rechtverkrijgenden van wijlen [betrokkene], laatstelijk gewoond hebbende te Gieten, gedaagden. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Assen onder dagtekening 15 juni 1994 onder meer tussen appellant en wijlen [betrokkene] gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen. 94/935 WW, behandeld ter zitting van de Raad op 15 februari 1996, waar appellant - daartoe ambtshalve opgeroepen - is verschenen bij zijn gemachtigde mr L.M. Kos, werkzaam ten behoeve van appellants bedrijfsvereniging. Van de zijde van gedaagden is niemand verschenen. In dit geding wordt afzonderlijk uitspraak gedaan. II. MOTIVERING Wijlen [betrokkene], verder te noemen: [betrokkene], is van 22 augustus 1988 tot en met 6 juli 1990 als opperman in dienst geweest bij aannemingsbedrijf [werkgever] (verder: [werkgever]) te [vestigingsplaats]. Op vrijdag 6 juli 1990 is [betrokkene] met onmiddellijke ingang ontslagen, omdat [werkgever] niet langer aan zijn (loon)betalingsverplichtingen kon voldoen. Met ingang van maandag 9 juli 1990 is [betrokkene] bij de hoofdaannemer in dienst getreden. Op 11 juli 1990 heeft [betrokkene] appellant verzocht om op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (hierna: WW) betalingsverplichtingen van [werkgever] over te nemen, waaronder achterstallig loon, vakantierechten en vijf niet opgenomen ADV-dagen. Bij beslissing van 21 september 1990 is op dit verzoek door appellant afwijzend beslist, omdat [werkgever] ten tijde van het einde van de dienstbetrekking niet verkeerde in een toestand van betalingsonmacht als bedoeld in hoofdstuk IV van de WW. Nadat aan [werkgever] op 8 januari 1991 surséance van betaling was verleend, heeft [betrokkene] op 12 januari 1991 nog- maals een aanvraag ingediend voor overneming van voornoemde betalingsverplichtingen. Daarop heeft appellant, van oordeel zijnde dat zich hier een situatie voordeed als bedoeld in artikel 62, aanhef en onder a, van de WW, alsnog de gevraagde betalingsverplichtingen overgenomen, met uitzondering van de niet genoten ADV-dagen. Overneming daarvan is door appellant bij het bestreden besluit van 12 december 1991 geweigerd op de grond dat deze dagen geacht worden te zijn opgenomen voor de beëindiging van het dienstverband. Appellant heeft hierbij gewezen op het bepaalde in artikel 35, vijfde lid, van de van toepassing zijnde CAO voor het Bouwbedrijf, waarin onder meer is bepaald dat niet opgenomen ADV-dagen voor beëindiging van het dienstverband dienen te worden opgenomen. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak dit besluit vernietigd en - kennelijk met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) - bepaald dat [betrokkene] jegens appellant recht heeft op vergoeding van de door hem geclaimde ADV-dagen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de jurisprudentie met betrekking tot artikel (thans 7A:) 1638ii van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), moet worden aangenomen dat ADV-dagen dienen te worden gezien als een vervangende loonaanspraak waarvoor loon is ingeleverd, met name vergelijkbaar met een aanspraak op loon over vakantiedagen. Waar, gelet op het bepaalde in artikel 64 sub c van de WW, het recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW mede vakantiegeld omvat, kan dat recht, aldus de rechtbank, derhalve op dezelfde voet de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen omvatten. Voorts was de rechtbank van oordeel dat appellant aan de tekst van de CAO geen argumenten kan ontlenen voor de conclusie dat de werkgever de niet opgenomen ADV-dagen in casu niet verschuldigd zou zijn, nu er geen sprake is geweest van opzegging als bedoeld in de betreffende CAO-bepaling, maar van een beëindiging met onmiddellijke ingang, waardoor [betrokkene] niet in de gelegenheid is geweest om de resterende ADV-dagen voor beëindiging van het dienstverband op te nemen. Tegen deze uitspraak heeft appellant in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd (waarbij voor eiser appellant dient te worden gelezen en waar onder verweerders [betrokkene] is begrepen): "Eiser meent dat het recht op uitkering op grond van art. 64 onderdeel c van de WW niet mede kan omvatten het recht op loon over (niet opgenomen) ADV-dagen. Anders dan de rechtbank vindt eiser, dat recht op loon over niet opgenomen ADV-dagen niet vergelijkbaar is met recht op loon over niet-opgenomen vakantiedagen. De ratio achter de invoering van ADV-dagen is een duidelijk andere dan die van vakantiedagen. Vakantiedagen zijn ingevoerd met het doel werknemers meer vrije tijd te geven, de ADV-dagen met het doel een (her)verdeling van arbeid te bereiken. Laatstgenoemd doel wordt gefrustreerd wanneer in plaats van het opnemen van de ADV-dagen loon wordt uitgekeerd. Tegen die achtergrond moet ook de bepaling van art. 35 lid 5 van de CAO worden gezien. Gezien het wezenlijke verschil in betekenis tussen vakantiedagen en ADV-dagen acht eiser het niet op zijn plaats dat de rechtbank uitbreiding geeft aan art. 64 onderdeel c van de WW door te bepalen dat ook de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen daaronder kan vallen. Overigens kan de vraag opgeworpen worden of een dergelijke uitbreiding van recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW niet voorbehouden is aan de wetgever. Eisers visie is, dat aanspraken over de ADV-dagen alleen voor overname van betaling door de bedrijfsvereniging in aanmerking zouden kunnen komen indien en voor zover ze zijn toe te rekenen aan de in art. 64 onderdeel a en b bedoelde termijnen. In de onderhavige gevallen bestaat ook daarop, naar eisers oordeel, gezien het bepaalde in art. 35 lid 5 van de CAO, geen recht. Bij haar oordeelsvorming gaat de rechtbank er, volgens eiser, ten onrechte aan voorbij dat de vraag of verweerders bij einde dienstbetrekking jegens werkgever [werkgever] aanspraak maakten op een vergoeding in geld voor niet opgenomen ADV-dagen wordt beheerst door de partij-afspraak die daaromtrent in de CAO is neergelegd en niet, naar anologie, door art. 1638ii van het BW. In art. 35 lid 5 onder a laatste volzin van de CAO, zoals die gold ten tijde hier aan de orde, is bepaald dat "indien bij de opzegging van het dienstverband blijkt dat de werknemer op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband recht zal kunnen doen gelden op een groter aantal dan de feitelijke opgenomen roostervrije dagen (=ADV-dagen), dienen deze dagen alsnog na overleg met de werkgever voor de beëindiging van het dienstverband te worden opgenomen". De bedoeling die uit deze bepaling spreekt is, zo meent eiser, niet voor meerdere uitleg vatbaar en gezien de hiervoor besproken ratio achter de invoering van ADV-dagen ook zeer begrijpelijk. Wanneer bij opzegging van het dienstverband nog niet alle opgebouwde ADV-dagen zijn opgenomen kunnen die niet in geld worden uitbetaald, maar dienen ze voor het einde van de dienstbetrekking te zijn opgenomen. Dit betekent nu overigens ook weer niet dat er zich volgens eiser nimmer een situatie kan voordoen waarbij een werknemer bij opzegging van de dienstbetrekking jegens werkgever aanspraak kan maken op loon over niet opgenomen ADV-dagen. Te denken valt hierbij aan de situatie dat de werkgever met de noorderzon is vertrokken en het hierdoor werknemer(s) niet mogelijk is tijdens een opzegtermijn de ADV-dagen nog op te nemen. Een zodanige situatie doet zich in het geval van verweerders echter niet voor.". Dienaangaande overweegt de Raad dat hij met appellant van oordeel is dat in het kader van hoofdstuk IV van de WW ADV-dagen niet gelijk gesteld kunnen worden aan vakantiedagen en derhalve niet vallen onder het toepassingsbereik van artikel 64 onder c van de WW. Zo [betrokkene] tegenover [werkgever] aanspraak kon maken op een vergoeding terzake van niet opgenomen ADV-dagen, ziet de Raad deze vergoeding als een bestanddeel van het loon, vallende onder het bereik van de onderdelen a en b van artikel 64 van de WW. In zoverre komt appellant terecht op tegen dit onderdeel van de aangevallen uitspraak. Door de gemachtigde van appellant is ter zitting van de Raad niet ontkend dat [betrokkene], op het moment dat [werkgever] op 6 juli 1990 de dienstbetrekking opzegde, jegens [werkgever] nog aanspraak had op één of meer ADV-dagen. Aan appellant kan worden toegegeven dat de ratio van meergenoemde CAO-bepaling is dat die dagen, uit een oogpunt van herverdeling van arbeid, ook feitelijk worden opgenomen en dat, indien die dagen in geld worden vergoed, het doel van de regeling van ADV wordt gefrustreerd. Anders dan appellant leidt de Raad uit de laatste volzin van artikel 35, vijfde lid, van de CAO geen volstrekte verhindering af om de loonwaarde van niet opgenomen ADV-dagen uit te betalen. Overigens wil de Raad niet onvermeld laten dat appellant, blijkens mededeling van zijn gemachtigde, in een geval dat de werkgever met de noorderzon is vertrokken, wel niet-opgenomen ADV-dagen vergoedt. Naar het oordeel van de Raad was het voor [betrokkene] onmogelijk de ADV-dag(en) alsnog voor het einde van het dienstverband op te nemen, omdat het dienstverband met onmiddellijke ingang eindigde en [betrokkene] aansluitend elders in dienst trad. Nu [betrokkene] in de onmogelijkheid verkeerde om reeds opgebouwde ADV-dagen op te nemen, was [werkgever], naar het oordeel van de Raad, op grond van de in artikel (thans 7A:) 1638z BW neergelegde norm, die hem verplicht als een goed werkgever te handelen, gehouden zijn werknemer de dag(en) waarop nog aanspraak bestond, alsnog in geld te vergoeden. Aangezien [werkgever] om redenen, die verband hielden met de later ingetreden betalingsonmacht, niet aan die betalingsverplichting kon voldoen, kon [betrokkene] daarop jegens appellant aanspraak doen gelden. Appellant heeft derhalve ten onrechte op de in het bestreden besluit neergelegde grond overneming van die dag(en) geweigerd. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit door de rechtbank terecht is vernietigd, zij het op gronden, die de Raad niet geheel kan onderschrijven. De Raad is voorts van mening dat door de rechtbank ten onrechte toepassing is gegeven aan artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. Het voert de Raad in het onderhavige geval te ver om aan het feit dat appellant de omvang van de claim niet had bestreden, de door de rechtbank getrokken conclusie te verbinden. Nu ter zitting de hoogte van de aanspraak van [betrokkene] niet duidelijk is kunnen worden, komt het de Raad geraden voor dat appellant zich hieromtrent nog nader beraadt en een nieuw besluit neemt. Aangezien niet is gebleken dat gedaagden met betrekking tot de onderhavige procedure kosten hebben gemaakt, welke op grond van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding door appellant in aanmerking komen, acht de Raad geen termen aanwezig om aan voormeld artikel toepassing te geven. Uit het vorenstaande volgt dat moet worden beslist zoals hieronder aangegeven. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij ten aanzien van [betrokkene] zelf is voorzien met betrekking tot de gevraagde overneming van ADV-dagen; Bevestigt de aangevallen uitspraak ten aanzien van [betrokkene] voor het overige; Verstaat dat appellant een nader besluit zal nemen met inachtneming van deze uitspraak. Aldus gegeven door mr P.H. Hugenholtz als voorzitter en mr J.C.F.Talman en mr T. Hoogenboom als leden, in tegenwoordigheid van mr G. Leppink-Kooistra als griffier en uitgesproken in het openbaar op 28 maart 1996. (get.) P.H. Hugenholtz. (get.) G. Leppink-Kooistra.