ECLI:NL:CRVB:1998:AA8998

97/3251 ZW U I T S P R A A K A., wonende te B., appellant, en het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde. I. INLEIDING Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen in werking getreden. Ingevolge de Invoe-rings-wet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het on-derhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van die bedrijfsvereniging. Bij brief van 3 februari 1997 heeft gedaagde appellant in kennis gesteld van een ten aanzien van hem genomen besluit in het kader van de Ziektewet (ZW). De President van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft bij uit-spraak van 4 maart 1997 het tegen voormeld besluit ingestelde beroep onge-grond verklaard en een verzoek om een voor-lo-pige voorzie-ning afgewezen. Namens appellant is mr H. Koelewijn, advocaat te Utrecht, bij beroepschrift d.d. 15 april 1997 van die uitspraak in hoger beroep gekomen. Bij verzoekschrift van dezelfde datum heeft zij namens appellant verzocht een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te treffen. Dat verzoek is behandeld ter zitting van 4 juli 1997, waar appellant in persoon is verschenen, bij-gestaan door mr Koelewijn voornoemd, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr G.E.C. Boere, werk-zaam bij Gak Nederland B.V. Bij uitspraak van 11 juli 1997 van de president van de Raad is dat verzoek toege-wezen in dier voege dat gedaagde aan appellant te rekenen vanaf 3 januari 1997 een voorschot toekent ter grootte van de ziekengelduitkering, waarop een korting van 30% gedurende 26 weken wordt toegepast. Gedaagde heeft bij geschrift van 16 september 1997 van verweer gediend. 9 sep-tem-ber 1998, waar appellant, daartoe opgeroepen vanwege de Raad, in persoon is verschenen, bijgestaan door mr Koelewijn voornoemd, en waar gedaagde, eveneens opge-roe-pen om te verschijnen, zich heeft doen vertegen-woordigen door mr P.J. van Ogtrop, werkzaam bij Gak Nederland B.V. II. MOTIVERING Van toepassing zijn de bepalingen van de Ziektewet zoals deze luidden ten tijde in geding. Aan de gedingstukken en het verhandelde te zijner zitting ontleent de Raad de navolgende feiten en omstandigheden. Appellant was sinds 15 april 1996 voor onbepaalde tijd als chauffeur in dienst van X. International Transport B.V. te Schiedam. In de zomer van 1996 is hij benaderd door Circus Y. met het verzoek om daar in de functie van administrateur in dienst te treden. Hij is toen met dit circus overeengekomen, dat hij aldaar op 6 maart 1997 zou beginnen. Naar aanleiding hiervan heeft appellant bij brief van 27 november 1996 zijn baan als chauffeur per 31 december 1996 opgezegd. Hij was voorne-mens om in de tussenliggende periode met het oog op zijn nieuwe werkkring een vrachtwagen en caravan aan te schaf-fen en de huur van zijn huis op te zeggen en dat huis te ontruimen. In de tussenliggende periode zou hij in zijn eigen onderhoud voor-zien, waartoe hij onder meer in de maand janu-ari 1997 gedurende ongeveer een week een admi-nistratieve 'klus' voor het circus zou verrichten. Op 6 december 1996 is appellant, die de laatste weken van zijn dienstverband vakantie had opgenomen, als fietser betrokken geraakt bij een verkeersongeval, hetwelk aan-van--kelijk voor hem geen gevolgen leek te hebben, maar uit---ein-delijk ertoe heeft geleid dat hij op 1 januari 1997 we-gens rugklachten werd opgenomen in het ziekenhuis, en wel tot 1 februari 1997. Voormeld transportbedrijf heeft gedaagde hiervan bij brief van 23 januari 1997 in kennis gesteld en daarbij ten behoeve van appellant ziekengeld aan-ge-vraagd. Circus Y. heeft tenslotte, met gebruik-making van de overeengekomen proeftijd, de dienst-betrek-king wegens ar-beidsongeschiktheid van appellant per 6 maart 1997 be-ëindigd. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit, zoals dit nader is gemotiveerd bij ver--weerschrift in eerste aanleg, heeft gedaagde het ziekengeld blijvend geheel geweigerd, op de grond dat ap-pel-lant een benade-lingshandeling als bedoeld in artikel 45 lid 1, aanhef en sub j, van de Ziektewet heeft ge-pleegd, hier--in bestaande dat hij voortijdig ontslag heeft geno-men zon-der aansluitend ander werk te hebben. Het wettelijk kader Ingevolge artikel 45 lid 1, aanhef en onder j, ZW weigert de bedrijfsvereniging het ziekengeld geheel of gedeelte-lijk, tijdelijk of blijvend, indien de verzekerde door zijn doen of laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of de bedrijfsvereniging benadeelt of zou kunnen benade-len. (Op grond van artikel 60 ZW komen de uitkeringen krachtens die wet ten laste van de wachtgeldfondsen en het Algemeen Werkloosheidsfonds.) Op grond van artikel 45 lid 2 ZW dient een maat-regel als bedoeld in het eerste lid van dat artikel te worden afge-stemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de verze-kerde de ge-dra-ging verweten kan worden. Op grond van artikel 45 lid 3 ZW kan de bedrijfs-ver-e-ni-ging, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, besluiten van het opleggen van een maatregel af te zien. Ingevolge artikel 45 lid 5 ZW dient het Tijdelijk instituut voor coördinatie en af-stem-ming nadere regels met betrekking tot het eerste en tweede lid te stellen. Deze regels zijn neergelegd in het Besluit van 6 juni 1996, Stcrt. 1996, 141 (Maatregelenbesluit Tica). Op grond van artikel 2 Maatregelenbesluit Tica legt de bedrijfsvereniging per wet een maatregel op met inacht-neming van dat besluit. De verplichtingen, waarop de maatregel van toepassing is, zijn per wet ingedeeld in categorieën en opgenomen in de bijlage bij dit besluit. Die bijlage maakt deel uit van dit besluit. Gedaagde heeft verwezen naar de verplichting, die in die bijlage wat betreft de Ziektewet is ingedeeld in de vijfde categorie, onder ten 3de, luidende: 'De verzekerde is verplicht zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werk-loosheids-fonds of de bedrijfsvereniging niet bena-deelt of zou kunnen benadelen door te handelen of na te laten, voor zover niet genoemd in deze categorie ten 2de (artikel 45, eerste lid, onderdeel j van de ZW)'. De vijfde categorie ten 2de luidt: 'De verze-kerde is verplicht zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werk-loos-heids--fonds of de bedrijfsvereniging niet bena-deelt of zou kunnen be-nadelen, doordat hij afstand doet van zijn aanspraak op loon onder voortduren van de dienst-betrekking, instemt of berust in een eindiging van de dienst-be-trekking of een eindiging van de dienst-betrekking op een eerder tijdstip dan bij het slui-ten van de dienst-betrekking was overeengekomen (artikel 45, eerste lid, onderdeel j van de ZW).'. Ingevolge artikel 7 lid 1, aanhef en onder d, Maatre-ge-len-besluit Tica bedraagt de hoogte en duur van de maat-regel bij een ZW-overtreding van de vijfde cate-gorie, ten 3de, afhan-kelijk van de ernst van de gedraging of nala-tig-heid van de ver-zekerde: 1. 20% gedurende 16 weken, 2. 30% gedurende 26 weken, 3. de gehele uitkering over de volledige of res-te-rende uitkeringsduur. Op grond van artikel 7 lid 2 Maatregelenbesluit Tica wordt, indien de mate van verwijtbaarheid van de gedraging of nalatigheid van de verzekerde daartoe naar het oordeel van de bedrijfsvereniging aanleiding geeft, de hoogte en duur van de maatregel volgens een nadere cate-gorie-indeling gematigd. Het per 1 januari 1998 vervallen artikel 8 Maatregelen-besluit Tica bepaalde ten-slotte dat de bedrijfsvereniging geen maatregel oplegt, indien iedere verwijtbaarheid ten aanzien van het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting ontbreekt. De rechtsvraag In dit geding staat de Raad voor de vraag of het bestre-den besluit in rechte stand kan houden. Die vraag beant-woordt de Raad, anders dan de rechtbank, ontkennend. De totstandkoming van het bestreden besluit De Raad stelt vast -gedaagde heeft zulks ook erkend- dat het bestreden besluit is genomen uitsluitend op basis van de aanvraag van ziekengeld d.d. 23 januari 1997 door ap-pellants voormalige werkgever en enige bijgevoegde stuk-ken. Die stukken bevatten niet meer gegevens dan dat ap-pellant uit een dienstverband voor onbepaalde tijd per 31 december 1996 op eigen verzoek ontslag heeft genomen we-gens verandering van werkkring, dat hij sedert begin januari 1997 in het ziekenhuis ligt en dat hij geen in-komsten heeft. Appellant is niet gehoord, noch anders-zins benaderd. Geconstateerd moet worden dat gedaagde aldus iedere kennisvergaring omtrent de rele-vante feiten en de af te wegen belangen als be-doeld in artikel 3:2 Awb ach-terwege heeft gelaten. Naar het oordeel van de Raad zal, indien overwogen wordt een maat-regel als hier aan de orde op te leggen, het on-derzoek tevens gericht moeten zijn op de feiten en om-stan-digheden die betrekking hebben of kunnen hebben op de ernst van de gedraging, de -mate van- verwijtbaarheid, alsook, indien daartoe aanleiding bestaat, op om-standig-heden die een dringende reden kunnen vormen om van het opleggen van een maatregel af te zien. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met artikel 3:2 Awb tot standgekomen en ontbeert -ook na de wijziging bij verweerschrift in eerste aanleg- tevens een deug-de-lijke motivering als verlangd in artikel 4:16 (oud) Awb. Dat besluit komt reeds wegens strijd met die wetsarti-ke-len voor ver-nie--ti-ging in aanmerking. De inhoudelijke toetsing van het bestreden besluit Nu tijdens de behandeling van het geding en de voor-lopige voorziening, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, van de zijde van appellant de nodige feiten en omstan-dig-heden zijn aangevoerd en gedaagde heeft verklaard dat, zo die feiten en omstandigheden hem bekend waren geweest bij het nemen van zijn besluit, dat besluit niet anders zou hebben geluid, acht de Raad het aangewezen het bestre-den besluit ook inhoudelijk te toetsen. Nader standpunt van gedaagde Bij ver-weer-schrift in hoger beroep heeft gedaagde zijn standpunt nader toe-gelicht als volgt: 'De heer A. was voor onbepaalde tijd in dienst bij X. BV, toen hij in november 1996 zijn dienstbetrekking opzegde. Deze opzegging hield verband met een voorgenomen indiensttreding bij een andere werkgever, Circus Y. Aangezien deze indiensttreding niet aansloot op het einde van de dienstbetrekking bij X. BV, heeft de heer A. het risico geschapen dat bij ziekte in de tussenliggende periode de loonderving niet door X. zou moeten worden vergoed, maar door de toen-----malige bedrijfsvereniging uit haar wacht--geld-fonds. Door zijn gedraging heeft de heer A. het wacht-geldfonds benadeeld. Onder-gete-kende merkt hier-bij op dat het uitdrukkelijk de be-doeling is geweest van de wetgever om na 1 maart 1996 de ZW nog slechts te laten voortbestaan als een vangnet-voor--ziening. De kosten van ziekteverzuim dien---den dan ook zoveel mo-ge-lijk voor rekening van de werk-gever te komen. Juist om te voorkomen dat de werk-nemer afstand zou doen van zijn sterke rechts-positie en daardoor bij ziekte alsnog gebruik zou moeten maken van het vang-net heeft de wetgever de benadelings-handeling in de ZW opgenomen (zie gedruk-te stukken Tweede Kamer 1995-1996, 24.439, nr. 3, blz. 72). Het is in dit licht dat de gevolgen van het afstand doen van die sterke rechtspositie in het kader van de ZW als een uiterst ernstige overtreding moet worden ge-zien. (..) Ondergetekende is van mening dat de ernst van de ge-draging van de heer A. een standaardmaat-regel ter hoogte van de gehele uitkering over de vol--ledige uitkeringsduur rechtvaardigt. De heer A. heeft -zoals gesteld- door per 31 decem-ber 1996 op te zeggen zonder aansluitend elders als werknemer te gaan werken, verwijtbaar afstand gedaan van zijn ster-ke rechtspositie, die hij als werk-ne-mer had. Hierdoor heeft hij het risico geschapen dat hij bij ziekte in het vangnet van de ZW zou gera-ken.'. Gedaagde heeft voorts gesteld dat er geen sprake was van het ontbreken van verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 8 Maatregelenbesluit Tica, en wel omdat -kort samengevat- niet gebleken was van omstandigheden op grond waarvan van appellant niet gevergd kon worden de beide dienstver-ban-den op elkaar te hebben laten aansluiten. Evenmin acht gedaagde sprake van verminderde verwijtbaar-heid als bedoeld in artikel 7 lid 2 Maatregelenbesluit Tica. Daarbij wijst hij erop dat blijkens de toelichting bij het Besluit de intentie van benadeling wel een rol kan spelen en dat deze intentie bij appellant niet aan-wezig is. Toch is hij van mening dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid, omdat appellant redelij-ker-wijs heeft kunnen weten dat het risico van loonderving bij ziekte na 31 december 1996 niet meer voor rekening van X. BV zou komen en hij ervoor heeft gekozen dit risico in de maand januari 1997 voor rekening van het wachtgeldfonds van de bedrijfsvereniging en in de maand februari 1997 voor eigen rekening te laten komen. Voor deze keuze was volgens gedaagde geen dwingende noodzaak, zodat de gevolgen van die keuze hem volledig toegerekend kunnen worden. Het standpunt van appellant Namens appellant is allereerst onder verwijzing naar de rechtspraak van de Raad in het kader van de Werkloos-heidswet (WW) aangevoerd dat geen benade-lings-han-deling aan-wezig is, omdat geen sprake is van verwijtbaar gedrag. Er is immers geen verband te leggen met werk-loos-heid per 1 januari 1997; uit niets blijkt dat appellant een beroep had willen doen op een uitkering ingevolge de Werkloos-heidswet in de periode van 1 januari 1997 tot 6 maart 1997. Evenmin is sprake van arbeidsrechtelijke be-nadeling. Gewezen wordt op het feit dat in de wetsgeschiedenis voor de redactie van artikel 45 lid 1, aanhef en sub j, ZW wordt verwezen naar de arbeidsrechtelijke benadeling van artikel 25, sub b, WW. De gemachtigde van appellant vervolgt: 'Het en-kele feit dat het ziekengeld niet ten laste van een werk-gever maar ten laste van de bedrijfs-vere-niging komt is op zich genomen geen reden om van benade-ling te spreken. De ontslagname op zich stond immers niet in causaal ver-band met het ontstaan van zie-ken-geld. Een benadelingshandeling in het kader van de ZW kan slechts zijn een handeling als gevolg waarvan ten onrechte een beroep wordt gedaan op de ZW-uitkering. Daarbij kan bijvoorbeeld worden ge-dacht aan fraude of zelfverminking of het nalaten zich medisch te laten behandelen. Dat alles speelt in casu niet.'. Subsidiair is betoogd dat er geen enkele reden is om de zwaarste san-ctie op te leggen, dan wel dat er dringende redenen zijn, gelegen in appellants financiële omstandig-heden, die voor gedaagde aanleiding hadden moe-ten zijn om van het opleg-gen van een maatregel af te zien. Tussen partijen is niet in geschil dat appellant op 1 janu-ari 1997 arbeidsongeschikt is geworden. Hij maakt in-gaande die datum aanspraak op ziekengeld krach-tens artikel 46 ZW. De Raad staat primair voor de beantwoording van de vraag of ap-pel-lant een benade-lingshandeling als bedoeld in artikel 45 lid 1, aanhef en sub j, van de Ziektewet heeft ge-pleegd. Vooropgesteld dat een verband tus-sen de ont-slagname op 27 november 1996 en het ontstaan van de aan-spraak op ziekengeld ontbreekt en dat in zover-re derhalve geen sprake is van benadeling van het wachtgeldfonds van gedaagde, dient te worden bezien of appel-lant met zijn ontslagname, die in casu een verschui-ving van het risico van loon-derving bij arbeidsongeschiktheid van de werkge-ver naar het wachtgeld-fonds bewerkt, een handeling heeft gepleegd, die als een benadelingshandeling in de zin van voor-noemd artikelonderdeel moet worden opgevat. Ter beantwoording van die vraag wijst de Raad allereerst op de wetsgeschiedenis bij dat artikelonderdeel. Bij wet van 8 februari 1996 Stb 134 (Wet uitbreiding loon--doorbetaling bij ziekte) is aan artikel 45 ZW on-der-deel i - het huidige onderdeel j - toegevoegd. In de Memorie van Toelichting is deze toevoeging als volgt toegelicht (TK 1995-1996, 24.439, nr 3, p. 71/72): 'Het nieuwe onderdeel i in artikel 45 ZW geeft de bedrijfsvereniging de mogelijkheid om ziekengeld te weigeren bij arbeidsrechtelijke benadeling van het AWf of het wachtgeldfonds. Van benadeling is sprake indien de zieke werknemer zijn recht op loondoorbe-taling prijsgeeft, en daardoor de loondoorbetalings-last wordt afgewenteld op de bedrijfsvereniging. Een voorbeeld is de situatie waarin de werknemer vrij-wil-lig instemt met de beëindiging van zijn dienstbe-trekking binnen het tijdvak van 52 weken. Er bestaat dan geen recht meer op loon, zodat in beginsel zie-kengeld zou moeten worden uitgekeerd (artikel 29, tweede lid, onderdeel d). Een ander voorbeeld be-treft de situatie waarin de werknemer berust in een tijdens ziekte gegeven ontslag op staande voet waar-voor geen dringende reden is. De werknemer dient in dat geval de nietigheid van het ontslag in te roe-pen, en doorbetaling van loon te vorderen. Laat hij dit na, dan pleegt hij een benadelingshandeling. Een werkgever kan ook trachten zich aan zijn loon-door-betalingsplicht te onttrekken door de rechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Van een werknemer mag dan worden verlangd dat hij zich in een ontbindingsprocedure daadwerkelijk ver-weert, en niet alleen formeel. Met de privatisering van de Ziektewet is deze wet omgevormd tot vangnetvoorziening. Dit betekent dat de wettelijke ziekengeldverzekering in beginsel is teruggetreden, namelijk voorzover de werknemer in dienstbetrekking staat tot een werkgever die ge-hou-den is het loon door te betalen. Hiermee is uitdruk-kelijk beoogd deze sociale kosten bij de werkgever te leggen. De zieke werknemer op zijn beurt heeft een sterke arbeidsrechtelijke positie; tijdens ziek-te geldt een wettelijk opzegverbod. Van de werknemer mag dan ook worden verlangd dat hij niet actief of passief meewerkt aan de beëindiging van zijn dienst-betrekking. Doet hij dit wel, dan kan de bedrijfs-vere-niging ziekengeld weigeren. De redactie van on-derdeel j sluit aan bij artikel 24, vierde lid, van de Werkloosheidswet, zoals dit artikellid luidt na inwerkingtreden van het wetsvoorstel boeten, maat-regelen, terug- en invordering sociale zekerheid. In het kader van de WW zijn de bedrijfsverenigingen reeds bekend met de wetsuitvoering terzake van ar-beids-rechtelijke benadeling (thans artikel 25 sub b WW).'. Uit de wetsgeschiedenis, waarvan vooral de aangehaalde pas-sa-ge, leidt de Raad af dat de wetgever met de benade-lings---handeling in het kader van artikel 45 lid 1, aanhef en sub j, ZW in het bijzonder het oog heeft gehad op situaties waar-in de werk--nemer zijn recht op loon prijsgeeft op een moment dat het onge-schikt-heids-risico reeds is ingetreden. In die wets----geschiedenis heeft de Raad geen overtuigende argu-menten aan-getroffen voor een ruimere uitleg. Ook kan de ver-wijzing naar de redactie van het huidige ar-ti-kel 25 sub b WW niet tot een ruimer standpunt leiden, reeds in verband met het verschil in risico waarvoor die wet dek-king biedt. Normaal gesproken zal immers ontslag-name zonder aansluitend dienstverband het risico van werk-loosheid doen ontstaan; het risico van arbeids-onge-schiktheid valt daarmee niet op één lijn te stellen. Nu appellant niet in een situatie als hiervoor aan de or-de verkeerde, kan niet worden gezegd dat hij met zijn ont--slagname zon-der aansluitend over een ander dienst-ver-band te beschik-ken een benadelingshandeling in de zin van voor--noemd ar-ti-kelonder-deel heeft gepleegd. Gedaagde heeft derhalve bij het bestreden besluit in strijd met artikel 45 lid 1, aanhef en sub j, ZW een maat--regel opgelegd. Alle overige standpunten van partijen behoeven derhalve geen bespreking meer. Op grond van het hiervoor overwogene dient het bestreden besluit te worden vernietigd, alsmede de aangevallen uit-spraak waarbij dat besluit in stand is gelaten. Gedaagde zal op de aanvraag van ziekengeld van appellant een nader besluit moeten nemen met inachtneming van de uitspraak van de Raad. Nu uit deze uitspraak als zodanig niet voort-vloeit dat appellant recht heeft op ziekengeld zal de Raad appellants verzoek om gedaagde te veroordelen tot vergoeding van schade, waaronder de renteschade, af-wij-zen. Gedaagde zal zich bij het nemen van zijn nadere besluit daarover tevens dienen te be-ra-den. De Raad acht termen aanwezig om gedaagde op grond van arti-kel 8:75 Awb te veroordelen in de proces-kosten van appellant, welke worden begroot op f 1.420,-- wegens in eerste aanleg respectievelijk f 1.420,-- wegens in hoger beroep verleende rechtsbijstand, alsmede de reiskosten van appellant in beide instanties ten bedrage van f 36,50; totaal derhalve f 2.876,50. Die kosten dienen in verband met het bepaalde in artikel 8:75 lid 2 Awb te worden voldaan aan de griffier van de Raad. Mitsdien moet worden beslist als volgt. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Vernietigt de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit; Bepaalt dat gedaagde een nader besluit neemt met inacht-neming van deze uitspraak; Wijst het verzoek om gedaagde te veroordelen tot vergoe-ding van schade af; Verstaat dat gedaagde het door appellant gestorte recht van f 210,-- aan hem vergoedt; Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant ten bedrage van f 2.876,50, te voldoen aan de griffier van de Raad. Aldus gegeven door mr B.J. van der Net als voorzitter en mr M.A. Hoogeveen en mr R.A.F. de Guasco als leden, in tegenwoordigheid van mr I. de Hartog als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 december 1998. (get.) B.J. van der Net. (get.) I. de Hartog.