ECLI:NL:CRVB:2000:AA5669

98/3371 WAO 98/3379 WAO 98/3007 WAO 98/3519 WAO 98/3508 WAO 98/3509 WAO U I T S P R A A K in de gedingen tussen: 1. B.V. X, gevestigd te Y, 2. A te B, 3. C te D, 4. vennootschap onder firma U, gevestigd te Z, 5. B.V. Q, gevestigd te T, 6. B.V. V, gevestigd te T, belanghebbenden, en het Landelijk instituut sociale verzekeringen, hierna het Lisv. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Namens belanghebbenden 1 en 2 zijn op door mr F.H.A. Thunnissen, advocaat te 's-Gravenhage, bij aanvullende beroepschriften aangevoerde gronden hoger beroepen ingesteld tegen een tweetal door de Arrondissementsrechtbank te Zwolle onder dagtekening 25 februari 1998 tussen partijen gegeven uitspraken, waarnaar hierbij wordt verwezen. Het Lisv heeft op bij aanvullende beroepschriften aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een tweetal door de Arrondissementsrechtbank te Zutphen onder dagtekening 6 maart 1998 tussen belanghebbenden 3 en 4 en het Lisv gegeven uitspraken, waarnaar hierbij wordt verwezen. Voorts heeft het Lisv op bij aanvullende beroepschriften aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de Arrondissementsrechtbank te Breda onder dagtekening 24 maart 1998 tussen belanghebbenden 5 en 6 en het Lisv gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen. Het Lisv heeft in de gedingen waarin de belanghebbenden 1 en 2 partij zijn van verweer gediend. Namens belanghebbenden 3 tot en met 6, heeft mr Thunnissen, voornoemd, van verweer gediend. Desverzocht heeft het Lisv bij brief van 16 juli 1999 nog enige inlichtingen verstrekt. Bij brief van 10 maart 2000 heeft Mr Thunnissen nog een aantal stukken ingezonden. De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 23 maart 2000, waar voor belanghebbenden mr Thunnissen is verschenen, en waar het Lisv zich heeft doen vertegenwoordigen door mr J.F. Pardaan en mr J. Veltrop, respectievelijk werkzaam bij Gak Nederland B.V. en Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. II. MOTIVERING Van toepassing zijn de bepalingen van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Ziektewet (ZW), zoals deze ten tijde van deze gedingen luidden. Bij de in deze gedingen aan de orde zijnde besluiten heeft het Lisv of een van zijn rechtsvoorgangers met toepassing van artikel 71a van de WAO aan de die besluiten betreffende belanghebbenden, tevens werkgevers, een boete opgelegd van f 1.000,-- wegens het zonder deugdelijke grond niet nakomen van de verplichting om uiterlijk op de eerste dag nadat de ongeschiktheid tot werken van een in dienst zijnde werknemer dertien weken heeft geduurd, een in overleg met die werknemer opgesteld adequaat reïntegratieplan aan (de uitvoeringsinstelling van) het Lisv over te leggen. De rechtbanken hebben bij de aangevallen uitspraken op overigens verschillende gronden de bestreden besluiten vernietigd. Voor zover die vernietiging steunt op de vaststelling dat de bestreden boetebesluiten zijn genomen in strijd met het bepaalde in artikel 71a, vijfde lid, in verbinding met artikel 29c, eerste lid, van de WAO, met betrekking tot de in acht te nemen betalingstermijn(en) en wijze van tenuitvoerlegging, vormt die gelet op de gedingstukken in hoger beroep geen geschilpunt tussen partijen. Tussen partijen is gelet op die gedingstukken allereerst in geschil de vraag of belanghebbenden de uit het bepaalde in artikel 71a, eerste lid, van de WAO voortvloeiende verplichting behoorlijk zijn nagekomen door gelijktijdig met de aangifte van arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 38, eerste lid, van de Ziektewet (ZW), een reïntegratieplan over te leggen. De omstandigheid dat die aangifte te laat is gedaan brengt, aldus belanghebbenden, niet mee dat zij het reïntegratieplan te laat hebben ingediend, omdat artikel 71a, eerste lid, van de WAO niet vereist dat dit plan uiterlijk op de eerste dag nadat de ongeschiktheid van een werknemer dertien weken heeft geduurd wordt overgelegd. Deze bepaling vereist slechts dat dit plan gelijktijdig met de aangifte ex artikel 38, eerste lid, van de ZW wordt overgelegd, terwijl het doen van een te late aangifte tot gevolg heeft dat de op de werkgever rustende loondoorbetalingsverplichting wordt verlengd. Voorts is, met verwijzing naar de in de artikelen 16 en 89 van de Grondwet en artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde beginselen, aangevoerd dat de boete ex artikel 71a, tweede lid, van de WAO gelijk staat met een strafrechtelijke sanctie die alleen kan worden opgelegd, indien niet is voldaan aan de ondubbelzinnige inhoud van de wetsbepaling op overtreding waarvan de boete is gesteld. Belanghebbenden achten de ingevolge artikel 71a, eerste lid van de WAO op hun rustende verplichting volstrekt duidelijk en menen daaraan te hebben voldaan. Ter zitting is van de zijde van belanghebbenden aangevoerd dat als artikel 71a, eerste lid, van de WAO zou moeten worden gelezen zoals het Lisv voorstaat, te weten dat deze bepaling in verbinding met artikel 38, eerste lid van de ZW een termijn van dertien weken stelt voor de indiening van een reïntegratieplan, die bepaling de in voormelde grondwetsartikelen en verdragsbepaling de voor oplegging van een boete vereiste helderheid en ondubbelzinnigheid mist. Daarbij is gewezen op een aantal door verschillende rechtbanken terzake gegeven uitspraken en op de Memorie van Toelichting bij de wijziging per 31 december 1998 van artikel 71a van de WAO, waarbij over de bedoeling van deze bepaling is gezegd dat die "niet zonneklaar uit de tekst van artikel 71a, eerste lid, van de WAO voortvloeit". De Raad overweegt dienaangaande als volgt. Artikel 71a, eerste lid, van de WAO bepaalt dat de werkgever gelijktijdig met de aangifte van arbeidsongeschiktheid, bedoeld in artikel 38, eerste lid, van de ZW, aan het Lisv een door hem in overleg met de betrokken werknemer opgesteld adequaat reïntegratieplan overlegt. Ten aanzien van de aangifte van arbeidsongeschiktheid bepaalt artikel 38, eerste lid, van de ZW dat die plaatsvindt uiterlijk op de eerste dag nadat de ongeschiktheid van de werknemer dertien weken heeft geduurd. In overeenstemming met hetgeen de rechtbank Zwolle bij haar aangevallen uitspraak daaromtrent heeft overwogen is de Raad van oordeel dat aan de verwijzing in artikel 71a, eerste lid, van de WAO naar artikel 38, eerste lid, van de ZW geen andere betekenis kan worden toegekend dan dat van een te late indiening sprake is indien de in artikel 38, eerste lid, van de ZW genoemde termijn is verstreken. Mede gelet daarop is de Raad tevens van oordeel dat artikel 71a, eerste lid, van de WAO, op welks overtreding het tweede lid van dit artikel ten tijde van deze gedingen een boete van f 1.000,-- stelde, aan het vereiste voldoet dat sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verplichting. Voorts is van de zijde van belanghebbenden aangevoerd dat artikel 71a, eerste lid, juncto tweede lid, van de WAO, als luidend in deze gedingen, niet aan artikel 6 EVRM voldoet, omdat de wettekst een vaste, verplichte, boete van f 1.000,-- oplegt, ongeacht of sprake is van overschrijding van de termijn van dertien weken met bij voorbeeld twee dagen of van twee maanden, waardoor elke beoordeling van proportionaliteit tussen overtreding en sanctie in de hier aan de orde zijnde gevallen onmogelijk is. Daarnaast is van de zijde van belanghebbenden aangevoerd dat de uitvoeringsinstellingen van het Lisv een verschillend beleid hebben gevoerd ter zake van boeteoplegging en invordering van boete, alsmede dat een of meer van de uitvoeringsinstellingen in elk geval tot 1 januari 1998 op grote schaal geen boetes hebben opgelegd, zodat degenen die wel een boete kregen opgelegd willekeurige en toevallige slachtoffers zijn. De meerderheid van diegenen die het reïntegratieplan later dan de litigieuze dertien weken indienden kregen geen boete. De Raad kan in deze gedingen, gelet op hetgeen hij hierna zal overwegen omtrent de van de zijde van belanghebbenden gestelde schending van het verbod van willekeur, daarlaten of artikel 71a, eerste lid, juncto, tweede lid, van de WAO voldeed aan de in artikel 6 EVRM gestelde eisen. Ook als dat het geval zou zijn, ziet de Raad de bestreden boetebesluiten geen standhouden. De rechtbank te Breda heeft bij haar in rubriek I vermelde uitspraak de aan haar oordeel onderworpen besluiten vernietigd mede op de grond dat het Lisv willekeur in de uitvoering heeft gesanctioneerd. Daarbij heeft zij overwogen dat vast is komen te staan dat de diverse sinds 1 maart 1997 onder het Lisv vallende bedrijfsverenigingen/uitvoeringsinstellingen op verschillende wijzen, namens het Lisv, uitvoering hebben gegeven aan de in artikel 71a, tweede lid, van de WAO opgenomen boetebepaling. Zo is komen vast te staan dat diverse kantoren van de uitvoeringsinstelling Cadans tot het opleggen van boeten zijn overgegaan, terwijl andere kantoren van die uitvoeringsinstelling op grond van capaciteitsproblemen, hebben besloten het opleggen van boeten geheel achterwege te laten. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de uitvoeringsinstelling Gak op 24 november 1997 beleid heeft ontwikkeld, hetwelk, voorzover van belang, inhoudt dat geen boeten worden opgelegd indien een reïntegratieplan minder dan tien dagen te laat is ingediend. Dit beleid houdt tevens in dat in zaken waarin reeds een boete was opgelegd, die boete met terugwerkende kracht ongedaan wordt gemaakt. De rechtbank te Zutphen is bij haar door het Lisv aangevallen uitspraken niet toegekomen aan een bespreking van de door belanghebbenden gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel in een mate dat gesproken moet worden van een willekeurige bejegening van werkgevers. De rechtbank te Zwolle heeft bij haar door belanghebbenden aangevallen uitspraken hieromtrent, kort samengevat, overwogen dat aan het feit dat in een aantal gevallen kort na de invoering van artikel 71a van de WAO ten gevolge van capaciteitsproblemen in strijd met de wet geen boeten zijn opgelegd, anderen geen rechten kunnen ontlenen. Naar het oordeel van deze rechtbank zou dit slechts anders zijn indien in een substantieel deel van de gevallen geen boete wordt opgelegd. Zulks is evenwel volgens deze rechtbank onvoldoende komen vast te staan. De Raad overweegt dienaangaande het volgende. Artikel 71a, tweede lid, van de WAO biedt geen enkele ruimte om af te zien van een boete indien een werkgever zonder deugdelijke grond niet of niet behoorlijk zijn verplichting, bedoeld in het eerste lid, is nagekomen. Op deze wettelijke, op de bij de uitvoering betrokken instellingen rustende verplichting is ook gewezen in (de bijlage bij de) mededeling 96.35 van het voormalige Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (Tica), gedateerd 21 maart 1996 en gericht aan de besturen van de voormalige bedrijfsverenigingen en de directies van de uitvoeringsinstellingen. Onderzocht behoeft slechts te worden of een deugdelijke grond aanwezig is. Bij gebreke van zodanige grond dient een boete te worden opgelegd. De Raad wil bepaald zijn ogen niet sluiten voor de mogelijkheid, dat kort na de inwerkingtreding van een bepaling als artikel 71a, tweede lid, in de uitvoeringspraktijk divergenties optreden. Gelet op het hiervoor overwogene zou in dat geval verwacht mogen worden dat een aanvankelijk divergerende uitvoeringspraktijk ziet op de beoordeling van de aanwezigheid van een deugdelijke grond en/of de aan een reïntegratieplan te stellen eisen, echter niet op de verplichting tot het opleggen van een boete bij afwezigheid van een deugdelijke grond. Met betrekking tot deze verplichting is artikel 71a, tweede lid, van de WAO volstrekt helder. De Raad heeft evenwel moeten vaststellen dat in weerwil hiervan de praktijk toch een andere is geweest. Bij zijn in rubriek I vermelde brief van 16 juli 1999 heeft het Lisv omtrent de uitvoeringspraktijk desgevraagd onder meer het volgende medegedeeld: "Gak Nederland bv heeft in een interne richtlijn voor de uitvoeringskantoren, circulaire 97C229 d.d. 24 november 1997 het volgende voorgeschreven. Geen boete wordt opgelegd indien een reïntegratieplan minder dan 10 dagen te laat is ontvangen. Bij 10 keer te late ontvangst wordt een waarschuwingsbrief verzonden. Bij te late indiening van 10 dagen of meer wordt een boete opgelegd. Indien een inadequaat reïntegratieplan wordt ingediend wordt de werkgever benaderd teneinde te bereiken dat het plan alsnog adequaat kan worden gemaakt. Indien het plan desondanks inadequaat blijft, wordt alleen een boete opgelegd als dit effect kan hebben op de WAO-claim of leidt tot een WW-claim. Indien het reïntegratieplan zowel 10 of meer dagen te laat is als inadequaat is, wordt één keer een boete opgelegd. Indien geen reïntegratieplan wordt ingediend wordt de werkgever gevraagd dit alsnog te doen. Indien desondanks zonder deugdelijke grond geen reïntegratieplan wordt ingediend, wordt alleen een boete opgelegd indien dit effect kan hebben op de WAO-claim of dit leidt tot een WW-claim. Monitoring heeft volgens Gak Nederland bv geleerd dat kantoren voordien divers omgingen met het opleggen van boeten." en "Bij de uitvoeringsinstelling Cadans was sprake van een instructie aan de uitvoeringskantoren die geheel of nagenoeg geheel in overeenstemming was met de wettelijke bepalingen en de regels van het Lisv. Uit onderzoek dat bij verschillende kantoren is ingesteld komt naar voren dat geen of slechts zeer weinig boetes zijn opgelegd onder meer door capaciteitsproblemen en geringe prioriteit." en "De uitvoeringsinstelling GUO heeft de instructie grotendeels in overeenstemming met de regels opgesteld. Een afwijking bestond slechts tot 1 januari 1998 in die zin dat de werkgever die een inadequaat plan had ingediend 10 werkdagen de gelegenheid had dit plan aan te vullen. Feitelijk werd in een gering aantal gevallen een boete opgelegd. Niet gebleken is dat dit veroorzaakt wordt door onjuiste uitvoering." Gelet op deze uiteenzetting door het Lisv moet de Raad het er voor houden dat in ieder geval in de periode tot de inwerkingtreding per 1 januari 1998 van de Wet van 24 december 1997, Stb.789 (Veegwet SZW 1997) en de inwerkingtreding per die datum van het Besluit boete ZW/WAO werkgevers van het Lisv van 10 december 1997, Stcrt 246, welk besluit ook heeft geleid tot intrekking van het besluit van het Gak van 24 november 1997, niet alleen in een substantieel deel van de gevallen werd afgezien van een boete, maar tevens dat het al dan niet opleggen van een boete afhankelijk was van de uitvoeringsinstelling waarbij het reïntegratieplan moest worden ingediend, en, voor wat betreft Cadans, zelfs afhankelijk was van het kantoor waarbij het plan moest worden ingediend. Voorts betrok het Gak in bepaalde gevallen ook nog de verwachting naar een WAO-claim en WW-claim. De ter zitting van de Raad geponeerde stelling van het Lisv dat wel in een groot aantal gevallen boeten zijn opgelegd, spoort naar het oordeel van de Raad niet met de hiervoor aangehaalde brief van 16 juli 1999 en acht de Raad ook overigens niet overtuigend, nu een cijfermatige onderbouwing ontbreekt en, naar ter zitting desgevraagd is meegedeeld, ook niet valt te geven. Met betrekking tot de eveneens ter zitting van de Raad door het Lisv betrokken stelling dat het 10-dagenbeleid van het Gak dateert van na de bestreden besluiten en belanghebbenden zich daarop dan ook niet kunnen beroepen, overweegt de Raad dat dit met de wet strijdige beleid niet anders kan worden gezien dan als een uitvloeisel van de daarvoor kennelijk bij het Gak gegroeide praktijk, waarbij de Raad er ook op wijst dat in de brief van 16 juli 1999 is aangegeven dat de kantoren van het Gak voordien zeer divers omgingen met het opleggen van boeten. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraken. Veroordeelt het Lisv in de proceskosten van belanghebbenden in hoger beroep tot een bedrag groot f 3.195,--; Verstaat dat het Lisv aan belanghebbenden 1 en 2 het gestorte recht van ieder voor zich ad f 150,--, totaal derhalve f 300,--, vergoedt; Verstaat dat van het Lisv een recht van f 2.025,-- wordt geheven. Aldus gegeven door mr M.I. 't Hooft als voorzitter en mr D.J. van der Vos en mr G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van mr M. van 't Klooster als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 april 2000. . (get.) M.I. 't Hooft. (get.) M. van 't Klooster.