ECLI:NL:CRVB:2000:ZB9041

98/7830 ALGEM 98/7911 ALGEM U I T S P R A A K in de gedingen tussen: X B.V., gevestigd te Y (hierna: X), en het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: het Lisv). I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Bij besluit van 17 juni 1998 heeft het Lisv ongegrond verklaard de bezwaren van X tegen de besluiten van 17 maart 1998, inhoudende correctienota's over de jaren 1994 tot en met 1996, en de besluiten van 24 maart 1998, inhoudende de registratie van een tweede verzuim, alsmede boetenota's over de jaren 1994 tot en met 1996. De president van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch heeft onder toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij uitspraak van 23 september 1998: - het namens X tegen dat besluit ingestelde beroep, voorzover betrekking hebbende op de gehandhaafde correctienota's, ongegrond verklaard; - het beroep,voorzover betrekking hebbende op de gehandhaafde boetenota's, gegrond verklaard; - het besluit in zoverre vernietigd; - het bezwaar van X tegen de boetenota's van 24 maart 1998 gegrond verklaard; - deze nota's vernietigd; - de boete over de jaren 1994 tot en met 1996 vastgesteld op een bedrag van in totaal f 5.000,--; - het Lisv veroordeeld in proceskosten van X; - gelast dat het Lisv het door X gestorte griffierecht vergoedt. X is bij gemachtigde drs J.J.W. Budding, belastingadviseur te 's-Hertogenbosch, op bij aanvullend beroepschrift (met bijlagen) van 7 november 1998 aangevoerde gronden van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen. Het Lisv is van deze uitspraak op bij aanvullend beroepschrift van 9 april 1999 aangevoerde gronden bij de Raad in hoger beroep gekomen. Partijen hebben bij brieven van 20 mei 1999, onderscheidenlijk 22 april 1999 verweerschriften ingediend. De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 14 september 2000, waar voor X is verschenen drs Budding, voornoemd, en waar voor het Lisv - daartoe ambtshalve opgeroepen - is verschenen mr M.M. Staalenhoef, werkzaam bij Gak Nederland B.V. II. MOTIVERING Voor X is werkzaam A (hierna: A). Onbetwist is dat hij tot 1 januari 1994 zijn werkzaamheden verrichtte in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot X. Directeur van X is B (hierna: B). Hij is enig aandeelhouder van B B.V., welke vennootschap enig aandeelhouder is van X. Vanaf 1 januari 1994 worden de betalingen van de door A verrichte werkzaamheden gedaan aan de door hem opgerichte vennootschap C B.V. Hieraan lag ten grondslag de intentie van B en A om verder samen te werken in maatschapverband. Vanaf 1 januari 1994 zijn op de betalingen aan C B.V. geen premies als voorzien in de sociale werknemersverzekeringswetten door X afgedragen. Naar aanleiding van een op 7 november 1997 uitgevoerde looncontrole heeft het Lisv zich op het standpunt gesteld dat A ook in de jaren 1994 tot en met 1996 in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot X werkzaam is geweest en deswege ten onrechte geen premies zijn afgedragen. De bij het bestreden besluit gehandhaafde correctienota's hebben hierop betrekking. Voorts heeft het Lisv X over deze jaren boetenota's doen toekomen tot een bedrag van in totaal f 13.233,--. Daarbij heeft het Lisv in aanmerking genomen dat er sprake is van opzet of grove schuld, alsmede dat er sprake is van een tweede verzuim. Met betrekking tot de gehandhaafde correctienota's heeft de president van de rechtbank bij de aangevallen uitspraak het volgende overwogen: "Uit de gedingstukken is naar voren gekomen dat in de werkzaamheden die A verrichtte toen hij nog in dienst was van X geen verandering is gekomen na 1 januari 1994. Verzoeker is persoonlijk de commerciële activiteiten van de onderneming blijven verrichten. Naar de president heeft begrepen drijft de onderneming voor een groot deel op de arbeidsinzet van A en is in ieder geval de arbeidsinzet van A van essentieel belang voor de continuïteit van de onderneming. De president is van oordeel dat aangenomen dient te worden dat ook de relatie nadien tussen C B.V. en X B.V. gericht moet zijn geweest op de persoonlijke inzet van A. Voorts kan niet voorbijgegaan worden aan het feit dat aan C B.V. betalingen voor de door A ten behoeve van X B.V. verrichte arbeid zijn gedaan. Het feit dat deze betalingen in de boekhouding zijn vermeld als management-fee duidt er ook op dat deze betalingen gezien moeten worden als vergoeding voor de geleverde arbeidsprestatie. Het feit dat deze betalingen onregelmatig hebben plaatsgevonden kan hier niet aan af doen. Ten aanzien van de vereiste gezagsverhouding overweegt de president als volgt. Uit de gedingstukken is naar voren gekomen de de heer B directeur-grootaandeelhouder is van de onderneming X B.V. Formeel gezien was de invloed van A, die geen aandeelhouder van X B.V. is, beperkt. Het is naar oordeel van de president moeilijk voorstelbaar dat in deze constellatie, waar het essentiële werkzaamheden van de onderneming betrof, X B.V. geen invloed zou kunnen uitoefenen op A (C B.V.). Een gezagsverhouding was derhalve aanwezig. De president komt gelet op al het vorenstaande tot de conclusie dat aan de drie bovengenoemde vereisten is voldaan en dat voor A van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding sprake is. De stelling van de gemachtigde van verzoeker dat betrokkenen altijd de intentie hebben gehad om in een maatschapsvorm te werken en dat naar subjectieve bedoeling van partijen gekeken moet worden kan in het voorgaande geen verandering brengen. De president overweegt dat niet de subjectieve bedoeling van partijen maar de feitelijke situatie doorslaggevend is. In dit verband overweegt de president dat tot de formele vastlegging van de verhoudingen in een maatschapsovereenkomst in 1997, op geen enkele wijze aan de hand van uiterlijk waarneembare Met betrekking tot de bij het bestreden besluit gehandhaafde boetenota's heeft de president na te hebben vastgesteld dat er inderdaad sprake is van een tweede verzuim (in 1993 is een verzuim geregistreerd ter zake van het niet tijdig inzenden van de jaaropgave), en dat moet worden aangenomen dat er sprake is van opzet dan wel grove schuld, het volgende overwogen: "Blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep dient echter op verhogingen als de onderhavige het evenredigheidsbeginsel te worden toegepast. Toepassing van dit beginsel dient naar oordeel van de president in casu te leiden tot een (verdere) matiging van de verhoging. De president neemt hierbij in aanmerking dat hij op grond van de aanwezige gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet de overtuiging heeft gekregen dat bij de betrokkenen kwaad opzet aanwezig is geweest om door middel van frauduleus handelen aan het betalen van premies te ontkomen. Eender heeft de president de indruk gekregen dat betrokkenen lichtvaardig hebben gemeend dat zij op grond van de door hen gekozen juridische contructie gevrijwaard zouden zijn van premiebetaling. Daarnaast heeft de president geen reden te twijfelen aan de stelling van verzoeker dat de betaling van de achterstallige premies op zich al aanzienlijke problemen voor het bedrijf zal opleveren. Onder deze omstandigheden en hierbij tevens in aanmerking genomen hebbend dat het eerste verzuim van een geheel andere orde was dan het onderhavige, acht de president het aangewezen de opgelegde verhoging te matigen tot een bedrag van f 5.000,--.". In hoger beroep is X zich op het standpunt blijven stellen dat er in de betrokken jaren sprake was van een samenwerking in maatschapsverband. Naar haar mening heeft de president ten onrechte het bestaan van de maatschap genegeerd. Het Lisv is in hoger beroep gekomen omdat hij zich niet kan verenigen met de door de president toegepaste matiging van de opgelegde boetes. Daarbij heeft het Lisv erop gewezen dat de correcties ter zake van de betalingen over de betrokken jaren respectievelijk 33%, 51,4% en 72,2% van het totaal van het over die jaren te verantwoorden premieloon bedragen. Nu het hier in verhouding om omvangrijke correcties gaat en tevens om een tweede verzuim, alsmede opzet of grove schuld, ziet het Lisv geen grond voor een matiging van de boetes als door de president is geschied. Daarbij heeft het Lisv erop gewezen dat hij voor het premiejaar 1994 de boete heeft vastgesteld op 40% van de verschuldigde premies. Alleen voor de jaren 1995 en 1996 is de boete bepaald op 50% van het bedrag aan deze premies. De vastgestelde boete van in totaal f 13.233,-- acht het Lisv gelet op de feiten en omstandigheden evenredig aan de ernst en verwijtbaarheid van het gesanctioneerde handelen. Naar aanleiding van het door partijen gestelde overweegt de Raad als volgt. In een geval als het onderwerpelijke waarin een persoon die tot een bepaalde datum onmiskenbaar werkzaam was in een privaatrechtelijke dienstbetrekking, na die datum voor hetzelfde bedrijf of instelling werkzaamheden is blijven verrichten, kan slechts dan worden aanvaard dat na die datum niet langer sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, indien ondubbelzinnig blijkt dat na die datum aan één of meer vereisten voor het aannemen van zodanige dienstbetrekking niet meer wordt voldaan. Naar het oordeel van de Raad is daarvan in dit geval geen sprake. De oprichting van C B.V., noch de intentie om in het vervolg in maatschapverband samen te werken betekent niet dat de arbeidsrelatie tussen X en A na 1 januari 1994, althans in de jaren 1994 tot en met 1996 in essentie is gewijzigd. Nu de Raad zich ook overigens aansluit bij hetgeen de president van de rechtbank omtrent deze arbeidsrelatie bij de aangevallen uitspraak heeft overwogen, moet worden geconcludeerd dat het hoger beroep van X faalt. Met betrekking tot de opgelegde boeten overweegt de Raad allereerst dat hij met de president van oordeel is dat er sprake is van opzet en grove schuld als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet. X behoorde te weten dat zij loonopgave moest doen. Voorzover zij twijfelde had het in de gegeven omstandigheden op haar weg gelegen om zich tot het Lisv te wenden met een verzoek om haar arbeidsrelatie met A per 1 januari 1994 te beoordelen. De Raad overweegt voorts dat hij het Lisv volgt in zoverre een matiging tot f 5.000,-- onvoldoende recht doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van het achterwege laten van een loonopgave over de aan A verrichte betalingen. Daarmee is evenwel niet gegeven dat de opgelegde boeten tot een bedrag van in totaal f 13.233,-- in overeenstemming moet worden geacht met de evenredigheid. Blijkens zijn Besluit toepassing administratieve boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering van 24 juni 1998, Stcrt 123, voert het Lisv thans een beleid waarbij van een tweede verzuim pas sprake is indien het eerste verzuim een zelfde soort gedraging of nalaten betrof. In het besluit worden drie verzuimtypen onderscheiden, waaronder het niet tijdig indienen van de jaaropgave en het onjuist doen van loonopgaven. Gelet hierop acht de Raad geen beletsel aanwezig om voor de vraag of de door het Lisv aan X opgelegde boeten naar de maatstaf van evenredigheid in rechte stand kunnen houden aan te sluiten bij de in voormeld besluit neergelegde regeling. Dit betekent dat de Raad van oordeel is dat met een boete van 25% van de opgelegde premies, zijnde in totaal een bedrag van f 6.896,--, in voldoende mate recht wordt gedaan aan de ernst en de verwijtbaarheid van de door het Lisv gewraakte nalaten van de kant van X. Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt, in zoverre daarbij onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de boeten zijn bepaald op een totaalbedrag van f 5.000,--. De Raad zal onder toepassing van deze wetsbepaling de boeten bepalen op voormeld bedrag van f 6.896,--. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover daarbij de boeten over de jaren 1994 tot en met 1996 zijn vastgesteld op een bedrag van in totaal f 5.000,--; Stelt deze boeten vast op een bedrag van in totaal f 6896,--; Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; Aldus gegeven door mr B.J. van der Net als voorzitter en mr R.C. Schoemaker en mr G. van der Wiel als leden, in tegenwoordigheid van mr L.H. Vogt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 december 2000. (get.) B.J. van der Net. (get.) L.H. Vogt. JdB 0412