ECLI:NL:CRVB:2001:ZB9151

97/9416 AW t/m 97/9418 AW 97/10122 AW t/m 97/10124 AW U I T S P R A A K in de gedingen tussen: 1. het College van burgemeester en wethouders van de gemeente X, hierna te noemen: het College, 2. de Raad van de gemeente X, hierna te noemen: de gemeenteraad, en mr. A, wonende te B, hierna te noemen: betrokkene. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Het College en de gemeenteraad hebben op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 16 september 1997, nummers AW 93/150-G1, AW 95/5664-G1 en AW 96/4290-G1, waarnaar hierbij wordt verwezen. Tegen deze uitspraak is ook namens betrokkene hoger beroep ingesteld op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden. Partijen hebben over en weer verweerschriften ingediend en daar nader op gereageerd. Voorts hebben beide partijen nog nadere stukken in geding gebracht. De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 14 december 2000, waar het College en de gemeenteraad zich hebben doen vertegenwoordigen door mr. L.H.H. van Eijck, verbonden aan het Centraal Adviesbureau voor Publiek Recht en Administratie te Den Haag, en mr. drs. J.Th. Weijenberg, werkzaam bij de gemeente X. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. R. Samkalden en mr. C.N.J. Kortmann, advocaten te Amsterdam. II. MOTIVERING Onder verwijzing naar de aangevallen uitspraak voor een uitgebreidere weergave van de hier van belang zijnde feiten volstaat de Raad met het volgende. Betrokkene was sedert 1981 werkzaam als directeur Algemene Zaken, tevens Hoofd van Dienst, van het tot de openbare dienst van de gemeente X behorende Y (hierna: Y). Omdat de destijds verantwoordelijke wethouder geen mogelijkheden voor verdere samenwerking met betrokkene zag, is betrokkene met toepassing van artikel 74, onder d, van het Ambtenarenreglement X (hierna: AR) bij besluit van 12 november 1991 om redenen van dienstbelang met onmiddellijke ingang geschorst en is hem tevens de toegang tot de gebouwen en terreinen van het Y ontzegd. Bij besluit van 6 maart 1992 is vervolgens afwijzend beslist op het verzoek van betrokkene hem in zijn functie terug te plaatsen. De tegen deze besluiten door betrokkene aangewende rechtsmiddelen hebben geleid tot de uitspraak van de Raad van 15 december 1994, TAR 1995, 43, waarbij deze besluiten nietig zijn verklaard. Bij besluit van 5 maart 1993 (besluit I), aan betrokkene bekendgemaakt bij brief van 10 maart 1993, heeft het College besloten dat: - de pogingen tot herplaatsing van betrokkene binnen de gemeentelijke organisatie worden gestaakt (a); - het verzoek om in de eigen functie te worden hersteld niet wordt ingewilligd (b); - de gemeenteraad zal worden voorgesteld betrokkene eervol ongeschiktheidsontslag te verlenen (c); - zal worden begonnen met de werving van een nieuw Hoofd van Dienst van het Y (d). Tegen dit besluit heeft betrokkene op grond van de Ambtenarenwet 1929 beroep bij de rechtbank ingesteld. Bij besluit van 3 februari 1994 heeft de gemeenteraad op voorstel van het College betrokkene met ingang van 1 mei 1994 met toepassing van artikel 91 van het AR eervol ontslag verleend op grond van ongeschiktheid anders dan ten gevolge van ziekten of gebreken. Dit besluit is na gemaakt bezwaar gehandhaafd bij besluit van 27 oktober 1994 (besluit II). Betrokkene heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Naar aanleiding van bovenvermelde uitspraak van de Raad van 15 december 1994 heeft betrokkene het College verzocht om toekenning van schadevergoeding ten bedrage van - f 37.900,01 aan kosten van juridische bijstand, - f 928,- aan overige kosten, - f 500.000,- voor vergoeding van immateriële schade. Het College heeft dit verzoek bij besluit van 16 januari 1996 afgewezen voorzover dat betrekking had op de kosten van rechtsbijstand ten bedrage van f 37.900,01. Bij dat besluit is toegekend het bedrag van f 928,- aan overige kosten en voorts een immateriële schadevergoeding van f 2.500,-. Na gemaakt bezwaar heeft het College bij besluit van 17 september 1996 (besluit III) alsnog f 2.130,- toegekend als vergoeding voor kosten van rechtsbijstand gemaakt in de procedure voor de rechtbank ter zake van het nietig verklaarde schorsingsbesluit. Het bezwaar is voor het overige ongegrond verklaard. Betrokkene heeft ook tegen dit besluit beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen besluit I niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen heeft betrokkene hoger beroep ingesteld. De rechtbank heeft voorts het beroep tegen besluit II gegrond verklaard en dat besluit vernietigd en overwegingen inzake proceskosten en griffierecht gegeven. Hiertegen richt zich het hoger beroep van de gemeenteraad, voorzover besluit II is vernietigd, en het hoger beroep van betrokkene, voorzover is nagelaten (ook) het primaire ontslagbesluit te vernietigen en het verzoek om toekenning van een schadevergoeding met toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht is afgewezen. Tenslotte heeft de rechtbank het beroep tegen besluit III gegrond verklaard, dit besluit gedeeltelijk vernietigd, bepalingen omtrent griffierecht gegeven en de gemeenteraad veroordeeld in de proceskosten ad f 1.420,-. Voorts heeft de rechtbank, kennelijk toepassing gevend aan artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bepaald dat de gemeenteraad de schade die betrokkene lijdt, dient te voldoen, welke schade door de rechtbank is bepaald op f 9.500,- (f 12.000,- minus de reeds betaalde f 2.500,-), te vermeerderen met het bedrag dat betrokkene blijkens vaststelling door de bevoegde fiscale autoriteiten over het jaar van uitbetaling van deze vergoeding aan belasting verschuldigd zal zijn. Hiertegen heeft betrokkene hoger beroep ingesteld voorzover niet een hoger - in goede justitie te bepalen - bedrag aan immateriële schadevergoeding is toegekend en voorzover in het dictum van de uitspraak geen veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad f 7.950,- is uitgesproken. Het College heeft hiertegen hoger beroep ingesteld voorzover de toegekende schadevergoeding het bedrag van f 2.500,- overschrijdt en voorzover in de overwegingen is opgenomen dat de buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Het College heeft daarbij opgemerkt dat de rechtbank abusievelijk de gemeenteraad en niet het College tot schadevergoeding heeft veroordeeld. Ter zitting is gebleken dat inmiddels uitvoering is gegeven aan de aangevallen uitspraak wat betreft besluit III. Het College heeft aangegeven dat de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de vergoeding voor immateriële schade van zijn zijde niet meer wordt betwist. Besluit I Met betrekking tot besluit I staat in de eerste plaats ter beoordeling of de rechtbank betrokkene terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn beroep tegen dit besluit. Zoals de rechtbank reeds heeft opgemerkt, dient de ontvankelijkheid te worden beoordeeld aan de hand van artikel 24 van de Ambtenarenwet 1929 zoals dat tot 1 januari 1994 luidde. In dat artikel (voorzover hier van belang) was bepaald dat de ambtenaar die door het aangevallen besluit rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen bevoegd is tot het instellen van beroep. De rechtbank heeft overwogen dat betrokkene door de onderdelen a (de mededeling dat de pogingen tot herplaatsing worden gestaakt), c (het ontslagvoorstel aan de gemeenteraad) en d (de mededeling dat wordt gestart met de werving van een nieuw Hoofd van Dienst) van besluit I niet rechtstreeks in zijn belang is getroffen. De Raad kan de rechtbank hierin volgen. Ook naar zijn oordeel is hier geen sprake van concrete, definitieve besluiten met betrekking tot betrokkenes rechtspositie waardoor hij rechtstreeks in zijn belang is getroffen, zoals bedoeld in voornoemde bepaling. Onderdeel b van besluit I (de weigering betrokkene in zijn functie te herstellen) heeft de rechtbank aangemerkt als een weigering van het College om terug te komen van zijn eerder genomen schorsingsbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank is het belang aan betrokkenes beroep tegen dit onderdeel komen te ontvallen door de gegrondverklaring van zijn beroep tegen het schorsingsbesluit. De Raad kan de rechtbank hierin niet volgen. Besluit I behelst de weigering een einde te maken aan de opgelegde schorsing en de weigering betrokkene in zijn functie te herstellen. Aan de hand van de op dat moment geldende omstandigheden dient te worden bezien of die weigering rechtens houdbaar was. houding is er ook elders in de gemeente voor hem geen plaats. Bij het bestreden besluit is deze grond voor ontslag onverkort gehandhaafd. Daaraan is naderhand toegevoegd, zoals ter zitting is herhaald, dat aan het ontslag uitdrukkelijk niet ten grondslag is gelegd dat betrokkene op het vlak van het financiële beheer te kort zou zijn geschoten. Ten tijde van de behandeling in eerste aanleg is van de zijde van de gemeenteraad dit verwijt overigens wel gemaakt, hetgeen betrokkene heeft genoopt tot een gemotiveerde weerlegging daarvan. De Raad zal dit aspect in het kader van het ontslag terzijde laten. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat betrokkene ongeschikt is voor zijn functie heeft de gemeenteraad, kort samengevat, verklaard dat betrokkene ten onrechte een eenzijdige visie had op zijn plaats en taak binnen de gemeentelijke organisatie. Vanuit deze visie opererend kwam hij steeds in botsing met anderen. Voor hem gold slechts het belang van het Y en het gemeentelijk belang werd daarbij uit het oog verloren. Betrokkene vertoonde geen loyale houding bij het voorbereiden of uitvoeren van bestuursbesluiten waarmee hij het niet eens was. Dit laatste is met name naar voren gekomen bij de kwesties rondom het Centraal Bacteriologisch Laboratorium, de Gemeentelijke Apotheek en de voorgenomen fusie met het St. Claraziekenhuis. Betrokkene beroept zich voorts naar de mening van de gemeenteraad ten onrechte op zijn bijzondere, zelfstandige positie ten opzichte van de gemeentelijke organisatie, aangezien voor die postitie geen formele basis is. Ter illustratie van het standpunt dat betrokkene voortdurend in botsing kwam met anderen is gewezen op een viertal verklaringen afkomstig van de hiervoor bedoelde wethouder en drie ambtenaren. Die verklaringen hebben mede gediend als onderbouwing van het verleende ontslag. Betrokkene heeft de gestelde ongeschiktheid gemotiveerd betwist. Zo heeft hij gewezen op goede resultaten van het Y door toedoen van het (mede) door hem gevoerde management. Hij heeft voorts gewezen op een goede beoordeling, nog in 1989, en op de hem in 1990 nog toegekende koop- en behoudtoelage voor een periode van vijf jaar. Het hem verweten optreden in bovenvermelde kwesties heeft hij van geval tot geval bestreden. Bij dit een en ander heeft hij de aandacht gevestigd op de eigen positie van de directeur van het Y tegenover de centrale gemeentelijke organisatie. Zowel de inhoud van de verklaringen van de ambtenaren, als de wijze waarop die tot stand zijn gekomen is door betrokkene aan de kaak gesteld. Tot slot heeft hij betoogd dat de gemeenteraad, indien deze al in enig tekortschieten van hem een grond voor ontslag zou hebben kunnen vinden, niet in redelijkheid tot het verlenen van ontslag op grond van artikel 91 van het AR had kunnen overgaan. Met het gestelde disfunctioneren is betrokkene immers, na een lange en ook recente periode van kennelijk goed functioneren, niet geconfronteerd en hem is niet de gelegenheid geboden de noodzakelijk geachte verbetering in zijn functioneren aan te brengen. De Raad kan het betoog van betrokkene in grote lijnen volgen. Uit de stukken leidt de Raad af dat betrokkene van 1981 tot ongeveer 1990, in welke periode hij het in financiële nood verkerende Y er bovenop hielp, naar tevredenheid functioneerde. Het verslag van het beoordelingsgesprek met betrokkene in 1989 geeft daar ook blijk van. Voorts is aan betrokkene in juni 1990, gelet op de arbeidsmarkt, een zogeheten koop- en behoudtoelage toegekend met een termijn van vijf jaar, waaruit minst genomen blijkt dat men betrokkene voorlopig voor de dienst wilde behouden. Uit de stukken komt ook naar voren dat betrokkene gedurende een reeks van jaren door het bestuur in de praktijk grote vrijheid van handelen werd gelaten waar het de bedrijfsvoering van het Y betrof. De Raad heeft niet kunnen vaststellen dat betrokkene er op enig moment uitdrukkelijk op is gewezen dat aan die periode een einde was gekomen, niet bij de komst van een nieuwe wethouder in 1986 en ook niet bij het aantreden van de Bestuursdienst per 1 mei 1990. Het vorenstaande neemt niet weg dat ook voor de Raad duidelijk is geworden dat betrokkene niet altijd een juiste inschatting van zijn positie had en, door op sommige momenten te kiezen voor een formele opstelling, niet steeds een positieve bijdrage heeft geleverd aan de onderlinge verhoudingen. Zo doet de stelling van betrokkene dat hij zich nimmer heeft verzet tegen genomen bestuursbesluiten en de uitvoering daarvan, maar dat het hem vrijstond voorgenomen bestuursbesluiten ter discussie te stellen, onvoldoende recht aan het besluitvormingsproces binnen de gemeente, waarin ook de uitvoering van principe-besluiten door ambtenaren als betrokkene loyaal ter hand behoort te worden genomen. Voor het - plotselinge - oordeel dat betrokkene kennelijk behept is met eigenschappen van karakter, geest en gemoed die hem ongeschikt doen zijn voor de vervulling van zijn functie, biedt dit toch bepaald onvoldoende basis. De vier hiervoor genoemde verklaringen geven weliswaar een indruk van hoe betrokkenes optreden soms werd beleefd, maar zij bevatten, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door betrokkene, naar het oordeel van Raad evenwel volstrekt onvoldoende objectieve gegevens om het standpunt, dat betrokkene niet beschikte over voldoende contactuele vaardigheden en overigens ongeschikt was voor zijn functie, staande te kunnen houden. Dit geldt eveneens voor het in juni 1991 gehouden beoordelingsgesprek. De discussienota aan de hand waarvan gesproken is en het verslag van dit gesprek doen zien dat geen gebruikelijk beoordelingsgesprek is gevoerd, maar dat betrokkene duidelijk is gemaakt dat de samenwerking met de wethouder te wensen overliet. Daaruit blijkt niet dat betrokkene de gelegenheid is geboden de gesignaleerde tekortkomingen in zijn functioneren te verbeteren. De Raad komt op grond van al het vorenstaande tot de slotsom dat het gewraakte ontslagbesluit (besluit II) niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde feiten en deswege niet in stand kan blijven. De aangevallen uitspraak kan in zoverre worden bevestigd. Aangezien dit gebrek evenzeer geldt voor het primaire ontslagbesluit en de Raad niet ziet dat de gemeenteraad alsnog voldoende feitelijke grondslag voor het ongeschiktheidsontslag zal kunnen vinden, zal de Raad dat besluit met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht alsnog vernietigen. De aangevallen uitspraak dient voorzover daarbij is verzuimd het primaire besluit te vernietigen in zoverre te worden vernietigd. Partijen hebben de Raad met klem verzocht om, nu terugkeer van betrokkene in de ambtelijke dienst van de gemeente door beide partijen niet meer mogelijk wordt geacht, bij vernietiging de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand te laten. De Raad zal aan dit verzoek voldoen. Betrokkene heeft verzocht om toekenning van schadevergoeding op basis van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het uitdrukkelijke verzoek van beide partijen om een definitief einde te maken aan dit sedert zeer vele jaren lopende geschil en de bij hen ontbrekende behoefte - ook na vragen daaromtrent ter zitting - om in het kader van de voorbereiding van een nadere uitspraak op grond van het tweede lid van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht terzake nog nadere gegevens in het geding te brengen, ziet de Raad in dit bijzondere geval aanleiding reeds thans op het verzoek om schadevergoeding van betrokkene te beslissen. Betrokkene heeft de volgende posten gesteld: a. inkomensschade: betrokkene wenst doorbetaling van zijn salarisbedrag tot aan zijn pensioendatum in 2007 en vergoeding van eventuele pensioenschade; b. wettelijke rente; c. kosten van juridische bijstand in de voorprocedure en overige buitengerechtelijke kosten; d. immateriële schade; e. fiscale schade. De onder a. opgevoerde post betreft het verschil in hoogte tussen het wachtgeld dat betrokkene is toegekend en het laatstelijk door hem genoten volledige salaris en voorts de gevolgen die het ontvangen van wachtgeld heeft voor zijn pensioenopbouw (pensioenschade). Deze door en namens betrokkene deugdelijk gestelde en voor de Raad aannemelijk gemaakte salaris- en pensioenschade is door of namens de gemeenteraad niet betwist; voor een vermindering van de vergoedingsplicht, bijvoorbeeld gelegen in de omstandigheid dat betrokkene tekortgeschoten zou zijn in het nemen van maatregelen ter beperking van zijn schade, zijn in de gedingstukken en ter zitting in het geheel geen gegevens gesteld of aanknopingspunten naar voren gebracht. Nu betrokkene onterecht ontslag is verleend en er geen gegevens zijn verschaft die het aannemelijk maken dat betrokkene niet tot zijn pensionering in dienst zou zijn gebleven van het Y, terwijl voorts onbetwist is gesteld dat het betrokkene als gevolg van het onrechtmatig verleende ontslag niet meer mogelijk is (geweest) een andere betrekking te verkrijgen, ziet de Raad aanleiding om betrokkene een schadevergoeding toe te kennen in de vorm van een periodieke uitkering in die zin dat het bedrag van het betrokkene toegekende maandelijke wachtgeld gelijk is aan 100% van het laatstelijk genoten salaris. De Raad ziet voorts aanleiding de gemeente X te veroordelen tot het vergoeden van de door betrokkene eventueel te lijden pensioenschade. De stelling van de gemeenteraad dat aanleiding voor matiging van het schadebedrag bestaat, omdat ook betrokkene - althans volgens de rechtbank - een aandeel heeft gehad in het ontslag, verwerpt de Raad. Hij ziet niet dat de toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt. De Raad acht de onder b. vermelde post toewijsbaar. Uit vaste jurisprudentie volgt dat de renteschade wordt berekend op de voet van de artikelen 6:119 en 6:120 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over de brutobedragen en dat de rente is verschuldigd vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de betalingen zouden hebben moeten plaatsvinden, in casu vanaf juni 1994. De onder c. opgevoerde post acht de Raad onder verwijzing naar zijn vaste jurisprudentie ter zake niet toewijsbaar. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat het primaire ontslagbesluit naar zijn oordeel niet tegen beter weten in is genomen, zoals betoogd is door betrokkene. Ten tijde van het nemen van dat besluit was het naderhand door de Raad nietig verklaarde schorsingsbesluit in stand gelaten door de rechtbank en de Raad ziet ook overigens geen aanwijzingen dat de primaire besluitvorming zodanige ernstige gebreken vertoont dat op grond daarvan gezegd moet worden dat de gemeenteraad tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen. Waar de kosten in de bezwarenfase niet voor vergoeding in aanmerking komen, komen de overige buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand a fortiori niet voor vergoeding in aanmerking. Het verzoek om veroordeling tot vergoeding van de onder post d. vermelde schade stelt de Raad naar billijkheid vast op een bedrag van f 5.000,-. De Raad is van oordeel dat betrokkenes eer en goede naam in de zin van artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW als gevolg van het onrechtmatige ontslagbesluit en de daarmee gepaard gaande publiciteit, ook op het gebied van beweerd financieel wanbeheer, ernstig zijn aangetast. De post vermeld onder e. komt voor toewijzing in aanmerking met inachtneming van eventuele beperking van die schade die bereikt kan worden door gebruikmaking van een middelings- of uitsmeerregeling inzake nabetaalde inkomsten. Gelet op het hiervoor overwogene acht de Raad termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de gemeenteraad te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van betrokkene ten bedrage van f 1.775,-. Voorts ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht de gemeenteraad te veroordelen tot vergoeding van de kosten die betrokkene redelijkerwijs heeft moeten maken naar aanleiding van het hem in de loop van de procedure gemaakte verwijt betreffende het financiële beheer. De Raad bepaalt die vergoeding op de helft van de kosten van het rapport van Berk & Snijder, accountants en belastingsadviseurs, te weten f 12.272,80. Van de gemeente X wordt een griffierecht geheven van f 675,-. Besluit III Tussen partijen is nog in geschil: - de vergoeding van buitengerechtelijke kosten; - de door de rechtbank vastgestelde vergoeding voor immateriële schade. Met betrekking tot het eerste geschilpunt overweegt de Raad het volgende. Het betreft hier buitengerechtelijke kosten, gemaakt vóór 1 januari 1993. Volgens de op deze periode betrekking hebbende vaste jurisprudentie komen dergelijke kosten slechts in uitzonderlijke gevallen voor vergoeding in aanmerking, bijvoorbeeld indien het administratief orgaan op een zodanige (laakbare) wijze jegens de ambtenaar heeft gehandeld dat voor deze in redelijkheid geen andere mogelijkheid overbleef dan zich van rechtskundige bijstand te voorzien. Naar het oordeel van de Raad is in casu geen sprake van een dergelijk uitzonderlijk geval. De Raad heeft voorts geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat het College tegen beter weten in tot schorsing van betrokkene is overgegaan. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat aan betrokkene een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van f 7.950,- toekomt. De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Ten aanzien van de vergoeding van immateriële schade gaat de Raad er evenals partijen van uit dat de veroordeling door de rechtbank van de gemeenteraad, die geen partij was in het geding met betrekking tot besluit III, als een kennelijke misslag moet worden aangemerkt. Voorts stelt de Raad vast dat partijen er niet over van mening verschillen dat betrokkene immateriële schade heeft geleden doordat hij ten gevolge van het onrechtmatig gebleken schorsingsbesluit in zijn eer en goede naam is aangetast. De rechtbank heeft het bedrag van deze schade gesteld op f 12.000,-. Nu het College zich niet (meer) tegen de hoogte van dit bedrag verzet, dient de Raad de vraag te beantwoorden of de schadevergoeding op een hoger bedrag dient te worden gesteld. De Raad beantwoordt die vraag ontkennend.