ECLI:NL:CRVB:2003:AF5823

00/3416 WW 00/3417 WW U I T S P R A A K in de gedingen tussen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant, en [gedaagde 1], wonende te Vriezenveen, (hierna ook: [gedaagde 1]) en [gedaagde 2], wonende te Nijverdal, (hierna ook: [gedaagde 2]), gedaagden. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv. Appellant heeft op bij aanvullende beroepschriften aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de Rechtbank Almelo, beide gedagtekend 23 mei 2000, gegeven tussen appellant en de respectievelijke gedaagden. Namens gedaagden heeft mr. M.J. Klinkert, advocaat te Woerden, van verweer gediend. De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 11 december 2002, waar appellant zich - met voorafgaand bericht - niet heeft doen vertegenwoordigen en waar gedaagden verschenen zijn bij mr. Klinkert, voornoemd. II. MOTIVERING De Raad stelt voorop dat de in dit geding aan de orde zijnde geschillen worden beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang. Gedaagden zijn op 8 juni 1998 in dienst getreden bij de vennootschap onder firma [naam vof] (hierna: de Vof), waarvan [naam firma 2] en [naam firma 3], beide gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigd Koninkrijk, vennoten waren. [gedaagde 1] is op 18 juni 1998 op staande voet ontslagen. Hij heeft dit ontslag in rechte aangevochten. Bij vonnis van 12 augustus 1998, gegeven met toepassing van artikel 116 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), heeft de kantonrechter te Almelo de Vof (onder meer) veroordeeld het loon van 18 juni 1998 tot en met 18 september 1998 te betalen. Na door de Vof gemaakt bezwaar bedoeld in artikel 116, vijfde lid, Rv is deze op verkorte termijn gedagvaard tegen de zitting van de kantonrechter van 3 september 1998. Bij de kantonrechter is gevorderd te verklaren voor recht dat het ontslag nietig is en de Vof te veroordelen tot (onder meer) doorbetaling van loon. Pogingen om het vonnis van 12 augustus 1998 te executeren, onder meer door beslaglegging in september 1998 op een bankrekening die leeg bleek te zijn, zijn op niets uitgelopen. [gedaagde 2] is op 21 oktober 1998 op staande voet ontslagen. Ook hij heeft dit ontslag in rechte aangevochten, hetgeen heeft geresulteerd in een (verstek)vonnis van de kantonrechter d.d. 17 december 1998, waarbij het ontslag nietig is verklaard en de Vof (onder meer) is veroordeeld tot betaling van achterstallig loon en de salaristermijnen vanaf 1 oktober 1998. Bij de pogingen de vonnissen van de kantonrechter te executeren is gebleken dat de Vof de bedrijfsvoering op 20 oktober 1998 heeft gestaakt en de inventaris heeft overgedragen aan [naam vof i.o.]. De Vof is op 3 februari 1999 in staat van faillissement verklaard, waardoor de bodemprocedure van [gedaagde 1] is geschorst. Namens gedaagden is appellant op 30 december 1998 verzocht achterstallige vorderingen van gedaagden op de Vof op grond van Hoofdstuk IV van de WW over te nemen. Nadat onderzoek en besluitvorming er eerst op waren gericht dat sprake was van overname als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, heeft appellant bij besluiten op bezwaar van 15 december 1999 het verzoek van gedaagden afgewezen. Daaraan is primair ten grondslag gelegd dat de situatie van artikel 62, aanhef en onder b, van de WW zich hier niet voordoet en subsidiair dat gedaagden een benadelingshandeling hebben gepleegd waardoor het recht op uitkering tijdelijk geheel wordt geweigerd. Appellant meent dat gezien het lange tijdsverloop tussen de vonnissen van de kantonrechter en de uiteindelijk ingetreden toestand van betalingsonmacht, moet worden aangenomen dat gedaagden hun vordering geldend hadden kunnen maken op het moment dat de werkgever nog in staat was te betalen. Er is dan ook niet gebleken dat het niet-geldend maken van de vorderingen uitsluitend is gelegen in de betalingsonmacht van de werkgever, aldus de besluiten van 15 december 1998. De rechtbank heeft de bestreden besluiten vernietigd en appellant verwezen in de kosten van gedaagden en het griffierecht. Zij heeft daartoe overwogen dat gedaagden, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, waar de maatregelen genomen ter executie van de beide vonnissen van de kantonrechter zijn geëxpliciteerd, voldoende voortvarend zijn opgetreden om hun vordering door de rechter te laten vaststellen. De rechtbank is er voorts niet van overtuigd dat een voortvarender aanpak zo tijdig tot een vonnis had geleid dat dat vervolgens nog geëxecuteerd had kunnen worden. Zij overwoog verder dat appellant ter zitting ook niet kon aangeven op welke wijze gedaagden adequater of meer voortvarend jegens de Vof hadden dienen op te treden. De rechtbank overwoog tot slot nog dat, zo de Vof op 1 september 1998 ([gedaagde 1]) respectievelijk 2 november 1998 ([gedaagde 2]) dan wel ten tijde van het vonnis van de kantonrechter van 12 augustus 1998 ([gedaagde 1]) respectievelijk van 17 december 1998 ([gedaagde 2]) al niet verkeerde in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, de reden waarom gedaagden hun vordering op de Vof niet te gelde hebben kunnen maken, uitsluitend is gelegen in de toestand van betalingsonmacht waarin de Vof inmiddels was komen te verkeren. De bestreden besluiten worden derhalve noch door de primaire noch door de subsidiaire grond gedragen. Al hetgeen appellant in hoger beroep heeft aangevoerd strekt ertoe te betogen dat sprake is van betalingsonwil aan de zijde van de Vof en dat niet gebleken is dat uitsluitend vanwege het faillissement op 3 februari 1999 het recht op betaling niet geldend kan worden gemaakt. Appellant stelt dat hij daarbij in aanmerking heeft genomen de door gedaagden ondernomen actie, het tijdsverloop en de datum van het faillissement. Hij stelt dat ook van belang is of er andere aspecten zijn aan te wijzen op grond waarvan de vordering niet geldend is gemaakt. Hij wijst er op dat niet gebleken is dat het niet of niet-volledig betaald zijn vanaf juni 1998 ([gedaagde 1]) respectievelijk vanaf augustus 1998 ([gedaagde 2]) verband hield met betalingsonmacht, noch dat gebleken is dat de Vof ten tijde van de vonnissen van de kantonrechter niet in staat was te betalen. Appellant meent dat betalingsonmacht op dat moment niet mag worden aangenomen omdat 'niet iets anders is gebleken dan dat kennelijk vooral de werkgever niet traceerbaar was' voor gedaagden en later ook niet voor de deurwaarder. De Raad overweegt als volgt. Blijkens het verhandelde ter zitting van de Raad delen gedaagden alsnog het standpunt van appellant dat aan het dienstverband van [gedaagde 1] door indiensttreding elders op 3 september 1998 een einde is gekomen en aan dat van [gedaagde 2] op 2 november 1998. In hoger beroep is uitsluitend nog in geschil of appellant op grond van artikel 62, aanhef en sub b, van de WW gehouden is betalingsverplichtingen van de Vof jegens gedaagden over te nemen en meer in het bijzonder of het niet geldend maken van de vorderingen van gedaagden uitsluitend het gevolg is van betalingsonmacht van zijn voormalige werkgever. De Raad merkt op dat appellant uitgaat van 3 februari 1999 als datum waarop de betalingsonmacht is ingetreden. Voor het aannemen van feitelijke betalingsonmacht zou, gelet op de gedingstukken, ook een datum eind oktober 1998 in aanmerking kunnen komen. Wat daarvan verder zij, laat de Raad hier in het midden.