ECLI:NL:CRVB:2004:AQ4638

02/1606 WAO U I T S P R A A K in het geding tussen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant, en [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv. Appellant is op bij aanvullend beroepschrift van 7 mei 2002 aangevoerde gronden bij de Raad in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s-Gravenhage onder dagtekening 28 januari 2002, kenmerk 01/899, tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen. Namens gedaagde is een verweerschrift, gedateerd 30 mei 2002, ingediend. II. MOTIVERING Gedaagde is in 1972 in dienst getreden van [naam vennootschap] N.V. als vertegenwoordiger op provisiebasis. [naam vennootschap] is op 1 januari 1998 gefuseerd met [fusiepartner], waarbij door appellant tot uitgangspunt is genomen dat er een wijziging in de arbeidsvoorwaarden heeft plaatsgevonden die voor gedaagde in ieder geval hierin heeft geresulteerd dat zij recht kreeg op een lagere provisie dan voor de fusie. Met ingang van 29 september 1999 is aan gedaagde bij besluit van 22 september 2000 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend naar een arbeidsongeschiktheid van 55-65%, gebaseerd op een dagloon van f. 313,58 (€ 142,30) inclusief vakantietoeslag. Bij de vaststelling van het dagloon is rekening gehouden met genoten provisie ten bedrage van f. 3.121,12 (€ 1.416,30) die gedaagde heeft ontvangen over de periode van oktober 1997 tot en met september 1998, zijnde f. 11,96 (€ 5,43) per dag. Voorts is de vakantietoeslag berekend over het basisloon, de provisie en de 13e maand. In bezwaar heeft gedaagde de hoogte van het dagloon bestreden, omdat met een te laag bedrag aan provisie rekening is gehouden. Hiertoe heeft gedaagde erop gewezen dat zij in oktober en december 1997 ongeveer f. 9000,-- (€ 4.084,02) aan provisie heeft ontvangen, terwijl de arbeidskundige van appellant uitgegaan is van een bedrag van f. 4.201,49 ( € 1.906,55). Bij het bestreden besluit van 2 april 2001 heeft appellant gedaagdes bezwaar ongegrond verklaard. Appellant heeft besloten om niet een hoger bedrag aan provisie in het dagloon op te nemen. Hiertoe heeft appellant overwogen dat, omdat het beloningssysteem in verband met de fusie van de werkgever van gedaagde per 1 januari 1998 is gewijzigd, bij de berekening van het dagloon dient te worden uitgegaan van dit sinds die datum geldende beloningssysteem. Uitsluitend de provisie die vanaf 1 januari 1998 is ontvangen kan in de dagloonberekening worden betrokken. Nu gedaagde in 1998 in totaal f. 223,84 (€ 101,57) aan provisie heeft ontvangen en zij tot de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 30 september 1998 in 1998 op 128 dagen heeft gewerkt, resulteert dit in een provisie van f. 1,75 (€ 0,79) per dag. De rechtbank heeft het namens gedaagde ingestelde beroep gegrond verklaard. Hiertoe is uit de omstandigheid dat de arbeidskundige van appellant bij de vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage is uitgegaan van bovenvermeld hoger provisiebedrag, afgeleid dat appellant bewust heeft afgezien van de toepassing van artikel 5 van de Dagloonregelen WAO. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat appellant, gelet op de inhoud van het bezwaar van gedaagde, in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 7:11, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bovendien had naar het oordeel van de rechtbank in het bestreden besluit moeten worden aangegeven waarom appellant, in afwijking van het besluit in primo, aanleiding zag uit te gaan van het beloningssysteem sinds 1 januari 1998, waarbij ook nog andere looncomponenten wijziging ondergingen. De rechtbank heeft het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd geoordeeld. Appellant heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank en zich op het standpunt gesteld dat aan de vaststelling van het maatmanloon door de arbeidskundige geen rechten voor de vaststelling van het dagloon kunnen worden ontleend, onder verwijzing naar rechtspraak van de Raad, gepubliceerd in RSV 1990/205. Het dagloon is in het bestreden besluit niet aangepast onder toepassing van artikel 5 van de Dagloonregelen WAO. Bovendien heeft appellant, onder verwijzing naar de gedingstukken, zich op het standpunt gesteld dat per 1 januari 1998 het basisloon van gedaagde is bevroren en alleen de provisieregeling is veranderd. De Raad overweegt als volgt. Nu gedaagde niet betwist heeft dat de provisieregeling per 1 januari 1998 in voor haar nadelige zin is gewijzigd gaat de Raad hiervan uit. De Raad ziet dan centraal staan de vraag of appellant terecht bij het bestreden besluit heeft bepaald dat artikel 5 van de Algemene Dagloonregelen WAO eraan in de weg staat het dagloon verder te verhogen dan bij het besluit in primo reeds had plaatsgevonden. De Raad beantwoordt die vraag bevestigend. Er is hier sprake van een wijziging in het loon krachtens een voor de uitkeringsgerechtigde geldende regeling als in artikel 5 voornoemd bedoeld. Voor het meenemen van de provisie van gedaagde die zij in het refertejaar voor 1 januari 1998 heeft genoten bieden noch de Wet noch de Dagloonregelen WAO enig aanknopingspunt. In dit verband tekent de Raad aan dat artikel 5 voormeld een uitwerking vormt van het dervingsbeginsel zoals dit in artikel 14 van de WAO tot uitdrukking is gebracht. De Raad kan de rechtbank voorts niet volgen in diens oordeel dat aan de provisiehoogte die door de arbeidskundige in het kader van de arbeidsongeschiktheidsvaststelling is gehanteerd, conclusies dienen te worden verbonden voor de vaststelling van het WAO-dagloon. De Raad deelt voorts niet de opvatting van de rechtbank dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:11 Awb voor vernietiging in aanmerking komt. Het primaire besluit behelsde immers een verhoging van het WAO-dagloon tot f. 313,58, welke verhoging in het besluit op bezwaar is gehandhaafd, onder vaststelling dat deze verhoging strikt genomen niet strookt met artikel 5 van de Dagloonregelen WAO, zodat voor het door gedaagde meer gevorderde geen plaats is. Gegeven voorts de inhoud van het bezwaar, dat hierop neerkwam dat gedaagde alle in het refertejaar genoten provisie in het WAO-dagloon verdisconteerd wenste te zien, bestond er voor appellant geen aanleiding om te bezien of en in hoeverre andere looncomponenten wijziging hadden ondergaan, zodat de Raad de rechtbank ook in dit opzicht niet kan volgen. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb en beslist als volgt. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak, Verklaart het beroep tegen het besluit van 2 april 2001 ongegrond. Aldus gegeven door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. G. van der Wiel en mr. R.C. Stam als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2004. (get.) R.C. Schoemaker (get.) M. Renden