ECLI:NL:CRVB:2005:AT7629

02/4046 WAO + 02/4245 WAO + 04/5960 WAO U I T S P R A A K in de gedingen tussen: [betrokkene], wonende te [woonplaats], appellant tevens gedaagde, hierna: betrokkene, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde tevens appellant, hierna: het bestuursorgaan. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Ingevolge artikel 42, eerste lid van de Wet overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen (Wet OOW) juncto artikel 2 van het Koninklijk besluit van 24 december 1997, Stb. 1997, 769, alsmede ingevolge de met ingang van 1 januari 2002 in werking getreden Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, treedt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) als rechtsopvolger van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) wat betreft de overeenkomstige toepassing van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), bedoeld in artikel 32, eerste lid juncto artikel 46, tweede lid van de Wet privatisering ABP (WPA) met ingang van 1 januari 1998 in de plaats van het Fonds arbeidsongeschiktheidsverzekering overheidspersoneel (FAOP). In deze uitspraak wordt onder het Uwv tevens verstaan het bestuur van het FAOP. Namens betrokkene heeft mr. W.P.J.M. van Gestel, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te Leusden, op bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Utrecht op 1 juli 2002 tussen partijen gegeven uitspraak (reg.nr. SBR 01/1486 – aangevallen uitspraak 1), waarnaar hierbij wordt verwezen. Het bestuursorgaan heeft een verweerschrift ingediend en tevens op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Utrecht. Mr. Van Gestel, voornoemd heeft bij brief van 1 november 2002 gereageerd op het verweerschrift van het bestuursorgaan en bij brieven van 7 januari 2003 en 4 november 2003 nadere stukken toegezonden. Op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden heeft mr. Van Gestel, voornoemd, hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Utrecht op 17 september 2004 tussen partijen gegeven uitspraak (reg.nr. SBR 03/2357 – aangevallen uitspraak 2), waarnaar hierbij wordt verwezen. Het bestuursorgaan heeft een verweerschrift, met bijlage, ingediend. De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad op 27 april 2005, waar betrokkene in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Van Gestel, voornoemd, en waar namens het bestuursorgaan is verschenen mr. A.E.M. Kuppens, werkzaam bij het Uwv. II. MOTIVERING Betrokkene was werkzaam als politieagent bij de gemeentepolitie van Amsterdam, toen hij in 1965 met psychische klachten uitviel. De directie van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds (Abp) heeft hem met ingang van 16 oktober 1967 een invaliditeitspensioen toegekend, waarbij op medische gronden gerekend werd met een mate van algemene invaliditeit van 80% of meer. Op loonkundige en medische gronden is de mate van algemene invaliditeit met ingang van 1 november 1971 bepaald op 45 tot 55% en in 1975 op 25 tot 35%. Met ingang van 1 januari 1996 is het invaliditeitspensioen omgezet naar een WAO-conforme uitkering en met ingang van 1 januari 1998 is laatstgenoemde uitkering omgezet naar een WAO-uitkering. Beide uitkeringen zijn berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. Betrokkene heeft naast zijn opvolgende uitkeringen altijd gewerkt. Laatstelijk is hij per 1 september 1991 als manager P&O in dienst getreden bij [naam werkgever] (de werkgever), waar hij nog steeds werkzaam was, toen hij op 19 oktober 1998 met psychische klachten uitviel. Desgevraagd heeft betrokkene op 8 januari 1999 aan het bestuursorgaan opgave gedaan van zijn inkomen in het jaar 1998. De arbeidsdeskundige P.J. Urban heeft blijkens zijn rapport van 23 februari 2000 na een gesprek met betrokkene en het opvragen bij de werkgever van loongegevens vanaf september 1991 de conclusie getrokken dat er met ingang van september 1991 geen verlies aan verdienvermogen meer bestaat. In het kader van een opsporingsonderzoek is betrokkene op 7 maart 2000 verhoord door een opsporingsfunctionaris. Bij besluit van 15 maart 2000 heeft het bestuursorgaan de WAO-uitkering met ingang van 1 maart 2000 geschorst. Het bezwaar van betrokkene tegen dit besluit is bij besluit van 15 maart 2001 ongegrond verklaard. Bij brief van 11 april 2001 heeft het bestuursorgaan het volgende aan betrokkene meegedeeld. “Wij hebben onlangs opnieuw uw arbeidsongeschiktheid onderzocht. Dat is gebeurd, omdat blijkt dat u inkomsten uit arbeid heeft. Naar aanleiding van ons onderzoek hebben wij besloten uw WAO-uitkering vanaf 1 januari 1996 terug te vorderen. Uit ons onderzoek blijkt dat u werkzaamheden verricht waarvoor u geschikt bent. Wij hebben vastgesteld dat u 0 – 15 % arbeidsongeschikt bent. Daarbij hoort een uitkeringspercentage van 0.” Het bezwaar van betrokkene tegen dit besluit heeft het bestuursorgaan bij besluit van 22 juni 2001 (bestreden besluit 1) ongegrond verklaard en daaraan de volgende motivering ten grondslag gelegd. “Naar aanleiding van door uw werkgever overgelegde salarisgegevens van uw herplaatste functie heeft de heer P.J. Urban, arbeidsdeskundige verbonden aan het districtskantoor Utrecht van USZO BV, een loonkundige berekening gemaakt uitgaande van de volgende gegevens. Maatmanloon per 1 september 1991 f. 3.863,-- per maand. Geïndexeerd naar peildatum 1 januari 1998 f. 4.919,78 bruto per maand. Resterend verdienvermogen f. 5.784,67. Het verlies aan verdienvermogen bedraagt derhalve: (f. 4.919,78 – f. 5.784,67) x 100% = 0% f. 4.919,78 Het hierbij behorend arbeidsongeschiktheidspercentage bedraagt minder dan 15. Op basis hiervan is de door u bestreden beslissing genomen. Naar aanleiding van uw bezwaarschrift overweegt het Lisv het volgende. Op grond van artikel 44, eerste lid, sub a, van de WAO wordt, indien degene, die recht heeft op een arbeidsongeschikt- heidsuitkering, inkomsten uit arbeid geniet, niet uitbetaald indien die inkomsten uit arbeid, bedoeld in artikel 18, vijfde lid, bedoelde arbeid zou zijn, niet langer sprake zou zijn van een arbeidsongeschiktheid van tenminste 15%. Op grond van artikel 19, vierde lid, van de WAO, wordt niet als arbeidsongeschikt beschouwd degene, die minder dan 15% arbeidsongeschikt is. Gezien het bovenstaande is het Lisv van mening dat de bestreden beslissing op de juiste gronden genomen is. Het Lisv verklaart derhalve uw bezwaar ongegrond.” De rechtbank Utrecht heeft bij aangevallen uitspraak 1 onder meer het beroep gegrond verklaard en bestreden besluit 1 vernietigd. Aan deze uitspraak ligt de volgende motivering ten grondslag. “Beoordeling van het geschil De rechtbank overweegt dat ingeval bij toepassing van artikel J 20 van de Abp-wet de handelwijze van verweerder behoort te zijn dat hij de vastgestelde invaliditeitsgraad, in dit geval 25 tot 35%, handhaaft doch dat bij de betaling van de invaliditeitsuitkering de hoogte ervan zodanig wordt vastgesteld alsof er, rekening houdend met de actuele inkomsten, aanpassing van eisers invaliditeitsgraad wordt aangenomen. Dit betekent dat, uitgaande van een inkomen dat hoger of gelijk aan het maatmanloon is, eisers mate van arbeidsongeschiktheid fictief op 0% wordt geschat en dat het invaliditeitspensioen niet wordt uitbetaald. Eveneens kan verweerder aan deze bepaling rechtstreeks de bevoegdheid ontlenen om de te veel betaalde uitkering terug te vorderen, zonder dat eerst sprake moet zijn van herzieningsbesluit. De rechtbank overweegt dat gelet op het voorgaande aan verweerder met ingang van 1 september 1991 de bevoegdheid toekwam, bij de uitbetaling van de uitkering van eiser rekening te houden met het inkomen dat eiser genoot bij [naam werkgever] Deze bevoegdheid is door de wetswijziging van 1 augustus 1993 in tijd beperkt, met als gevolg dat verweerder gelet op de overgangsbepalingen, niet langer dan tot 1 augustus 1996, drie jaren na inwerkingtreding van de wet, toepassing kon geven aan artikel J 20 van de Abp-wet. Vanaf 1 januari 1996 is de regelgeving gewijzigd, met dien verstande dat het arbeids- ongeschikheidspensioen is omgezet in een WAO-conforme uitkering, waarop de regels van de WAO van toepassing zijn. De hiervoor omschreven handelwijze op grond van artikel J 20 van de Abp-wet is vanaf dat moment gebaseerd op het – op dat moment gelijkluidende – artikel 44 van de WAO. De rechtbank overweegt dat verweerder, uitgaande van de hierboven weergegeven regelgeving, de WAO-uitkering van eiser gelet op de op 1 augustus 1993 in de wet opgenomen termijn van drie jaren, met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 1996 had moeten beëindigen aangezien verdere toepassing van artikel 44 van de WAO niet langer mogelijk is. Nu verweerder een dergelijk besluit niet heeft genomen, ontbreekt een rechtsgrond aan het terugvorderingsbesluit voorzover deze betrekking heeft op de periode vanaf 1 augustus 1996. In zoverre zal het beroep dan ook gegrond verklaard moeten worden. Ten aanzien van de termijn waarover is teruggevorderd overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat eiser zijn inkomsten bij [naam werkgever] aan verweerder heeft gemeld. Hiervan uitgaande komt, gelet op artikel 57 van de WAO (geldend tot 1 augustus 1996) en de daarop gebaseerde jurisprudentie en gelet op het in de Wet Boeten opgenomen overgangsrecht, aan verweerder de bevoegdheid toe de uitkering, die is betaald vóór de inwerking- treding van de Wet boeten, terug te vorderen tot een termijn van vijf jaren, gerekend vanaf het moment dat de eerste terugvorderingshandeling heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft de uitkering teruggevorderd op 11 april 2001. Gezien die datum en de termijn van terugvordering komt aan verweerder niet de bevoegdheid toe bedragen terug te vorderen die zijn betaald vóór 11 april 1996. Aan de terugvordering over de periode van 1 januari 1996 tot en met 10 april 1996 ontbreekt daarom de wettelijke grondslag, zodat het besluit ook hierom voor vernietiging in aanmerking komt.” Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen aangevallen uitspraak 1. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat hij zijn inkomsten wel tijdig heeft gemeld bij het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft aangevoerd dat het niet bevoegd is beslissingen te nemen, welke zich uitstrekken over de periode gelegen vóór 1 januari 1996 en dat het geen fictieve afschatting op grond van artikel 44 van de WAO betreft, maar een definitieve afschatting op loonkundige gronden. Het bestuursorgaan verzoekt daarbij bestreden besluit 1 in die zin te lezen dat er sprake is van een definitieve afschatting. Tevens is aangevoerd dat bestreden besluit 1 geen terugvorderingsbesluit behelst. Het bestuursorgaan heeft bij brief van 15 oktober 2002 betrokkene een zogenaamde kennisgeving boete gezonden, omdat betrokkene te laat melding van zijn inkomen per 1 augustus 1996 heeft gedaan. Blijkens deze kennisgeving is het bestuursorgaan voornemens een boete op te leggen van € 1.111,00. Uit het aan die brief ten grondslag liggende “Resumé kennisgeving boete” kan worden opgemaakt dat het bestuursorgaan is uitgegaan van een benadelingsbedrag van € 11.062,69 en de boete heeft vastgesteld op 10% van het totale bruto benadelingsbedrag, naar boven afgerond op een veelvoud van € 11,00. Bij besluit van 5 november 2002 heeft het bestuursorgaan een boete opgelegd van € 748,00, daarbij rekening houdend met de maximale termijn van vijf jaar waarover een boete mag worden opgelegd. Het bestuursorgaan heeft bij besluit van 21 augustus 2003 (bestreden besluit 2) het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 5 november 2002 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft bij aangevallen uitspraak 2 het beroep ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft betrokkene het standpunt ingenomen dat het bestuursorgaan onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de vraag of betrokkene vanwege zijn psychische situatie wel in staat was om relevante informatie naar het bestuursorgaan te sturen. Hij heeft daarbij een rapport van de Arbo Unie in het geding gebracht, waaruit zou blijken dat zijn situatie in de onderhavige periode bijzonder ernstig was. De Raad overweegt als volgt. Ten aanzien van aangevallen uitspraak 1. De Raad kan het standpunt van het bestuursorgaan onderschrijven dat het bestuursorgaan niet bevoegd is beslissingen te nemen die zich uitstrekken over de periode voor 1 januari 1996. Bovendien is in geding een beslissing aangaande het recht op uitkering per 1 januari 1996. Dit betekent dat het hoger beroep van het bestuursorgaan op dit onderdeel slaagt en dat aangevallen uitspraak 1 op dit punt voor vernietiging in aanmerking komt. Zowel bestreden besluit 1, als het daaraan voorafgaande primaire besluit van 11 april 2001 blinken niet uit in helderheid en consistentie. Het primaire besluit van 11 april 2001 bevat wel de tekst dat besloten is uitkering terug te vorderen, maar daaraan is niet gekoppeld een vaststelling over welke periode en tot welk bedrag wordt teruggevorderd. Deze tekst is, zoals het bestuursorgaan heeft uiteengezet, slechts bedoeld als een eerste terugvorderingshandeling. De terugvordering heeft gestalte gekregen bij besluit van 18 mei 2001, gevolgd door een invorderingsbesluit van 10 december 2001. Wat daar overigens van zij, bestreden besluit 1 behelst geen beslissing over terugvordering. In bestreden besluit 1 is zelfs geen enkele overweging over terugvordering van uitkering terug te vinden. Dit betekent dat het hoger beroep van het bestuursorgaan ook op dit punt slaagt en dat aangevallen uitspraak 1 op dit punt eveneens voor vernietiging in aanmerking komt. De Raad kan zich voorts vinden in de stelling van het bestuursorgaan dat de overweging in bestreden besluit 1 met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 44 van de WAO op een kennelijke misslag berust, nu in het primaire besluit van 11 april 2001 en in de aan dit besluit en bestreden besluit 1 ten grondslag liggende stukken nimmer overwogen is toepassing te geven aan artikel 44 van de WAO. De Raad leest bestreden besluit 1 als de handhaving van het primaire besluit van 11 april 2001, waarbij met ingang van 1 januari 1996 de WAO-conforme uitkering van betrokkene is ingetrokken, omdat de mate van arbeidsongeschiktheid met ingang van laatstgenoemde datum minder dan 15% zou bedragen, onder ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 11 april 2001. In geding is dan ook de vraag of bestreden besluit 1 op goede gronden berust. Uit het eerder in deze uitspraak genoemde arbeidskundig rapport van 23 februari 2000 blijkt dat de arbeidskundige Urban een berekening van het verlies van verdienvermogen op grond van de feitelijke verdiensten heeft gemaakt geldend voor de situatie per 1 september 1991. Blijkens die berekening liggen de feitelijke verdiensten ruim ƒ 800,- en ruim 17% hoger dan het geactualiseerde maatmaninkomen, zodat geen sprake meer is van verlies aan verdienvermogen. Naar het oordeel van de Raad had echter een dergelijke berekening moeten worden gemaakt voor de situatie per 1 januari 1996, waarbij de Raad opmerkt dat een dergelijke berekening eveneens geen verlies aan verdienvermogen meer laat zien. De feitelijke verdiensten zijn in de periode tussen 1 september 1991 en 1 januari 1996 namelijk jaarlijks met meer dan 5% gestegen. Zelfs als het maatmaninkomen een vergelijkbare ontwikkeling zou hebben doorgemaakt, blijft het maatmaninkomen achter op de feitelijke verdiensten. Nu de berekening van de mate van arbeidsongeschiktheid per 1 januari 1996 op minder dan 15% uitkomt, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of het bestuursorgaan met terugwerkende kracht de WAO-conforme uitkering met ingang van 1 januari 1996 mocht intrekken. In beginsel dient intrekking van een uitkering per een toekomende datum te geschieden. Dit kan anders zijn als de uitkering ten onrechte is voortgezet door toedoen van de betrokkene, bijvoorbeeld doordat hij niet of niet tijdig opgave van zijn inkomsten heeft gedaan. Onder omstandigheden kan een uitkering ook met terugwerkende kracht worden ingetrokken zonder dat van direct toedoen van de betrokkene sprake is. Dan moet het de betrokkene wel redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat hij ten onrechte uitkering heeft ontvangen. In het onderhavige geval is voldoende aannemelijk dat betrokkene in september 1991 aan het Abp heeft gemeld dat hij een nieuwe baan had aanvaard. Ter zitting van de rechtbank heeft de gemachtigde van het bestuursorgaan deze stelling niet betwist. Vast staat dat betrokkene daarna, tot hij op 8 januari 1999 opgave deed van zijn inkomen over 1998, nimmer opgave heeft gedaan aan het bestuursorgaan van de jaarlijkse, niet geringe, verhogingen van zijn salaris per 1 januari en 1 april. Het is derhalve door toedoen van betrokkene dat het bestuursorgaan de WAO (-conforme) uitkering steeds naar dezelfde mate van arbeidsongeschiktheid heeft voortgezet. Bovendien moet het betrokkene redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat hij ten onrechte WAO(-conforme) uitkering ontving. Het salaris dat hij destijds in september 1991 ging verdienen lag beduidend boven zijn maatmaninkomen, terwijl er sinds zijn indiensttreding bij de werkgever steeds sprake is geweest van niet geringe salarisverhogingen. Betrokkene was bekend met het gegeven dat zijn invaliditeitspensioen tot twee maal toe op loonkundige gronden is verlaagd en had kunnen weten dat ook op grond van de WAO rekening wordt gehouden met feitelijke verdiensten. In feite heeft betrokkene in zijn brief aan het bestuursorgaan van 6 maart 2000 erkend dat hij op de hoogte was van alle wetswijzigingen in het kader van de WAO en rondom de privatisering van het Abp. Blijkens die brief heeft hij echter geen actie ondernomen en gedacht dat hij in het kader van een komende herkeuring zijn situatie wel zou bespreken. Voorgaande overwegingen hebben de Raad tot de conclusie gebracht dat in de onderhavige situatie het bestuursorgaan de WAO(-conforme) uitkering met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 1996 mocht intrekken. De in geding zijnde vraag wordt bevestigend beantwoord. Dit betekent dat het hoger beroep van betrokkene niet slaagt en dat aangevallen uitspraak 1 voor vernietiging in aanmerking komt. Ten aanzien van aangevallen uitspraak 2. De Raad kan zich volledig vinden in de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de opgelegde boete en maakt die overwegingen tot de zijne. Dit betekent dat ook naar het oordeel van de Raad het bestuursorgaan terecht en op goede gronden heeft kunnen besluiten tot het opleggen van een boete, dat er geen sprake is van verminderde dan wel ontbrekende verwijtbaarheid en dat evenmin is gebleken dat het bestuursorgaan de boete op andere gronden op een lager bedrag had moeten vaststellen. De Raad kan betrokkene niet volgen in zijn in hoger beroep ingenomen standpunt dat het bestuursorgaan tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of betrokkene vanwege zijn psychische gesteldheid wel in staat was om relevante informatie naar het bestuursorgaan te sturen. In de bezwaarfase heeft betrokkene een rapport ingezonden van de aan de RIAGG verbonden psychotherapeut drs. G.J. Tak van 2 december 2002. Dit rapport is ter advisering voorgelegd aan de bezwaarverzekeringsarts J.W. Heijltjes, die blijkens zijn rapport van 18 juni 2003 gemotiveerd heeft aangegeven dat Tak weliswaar een psychiatrische aandoening heeft beschreven, maar dat daarmee niet is aan te tonen dat betrokkene buiten staat zou zijn geweest om aan zijn meldingsverplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van de Raad heeft het bestuursorgaan daarmee een adequaat onderzoek ingesteld. Niet valt in te zien dat het bestuursorgaan een verder of ander onderzoek had dienen te entameren. In hoger beroep heeft betrokkene ter ondersteuning van zijn standpunt tot twee maal toe hetzelfde rapport van Tak van 2 december 2002 ingezonden en daarnaast medische stukken afkomstig van de Arbo Unie. De bezwaarverzekeringsarts R.M.A.G. Brouns heeft in een reactie op met name laatstgenoemde stukken in een rapport van 15 december 2004 gemotiveerd uiteen gezet dat en waarom de ingebrachte gegevens van de bedrijfsarts het bestuursorgaan geen aanleiding hoeven te geven tot het innemen van een ander standpunt. De Raad kan zich in de zienswijze van Brouns volledig vinden en verenigt zich daarmee.