ECLI:NL:CRVB:2006:AY4877

04/3114 MAW en 04/3696 MAW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [appellant], wonende te [woonplaats] (hierna: appellant), tegen de uitspraken van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 27 april 2004, 02/4812 (hierna: uitspraak 1) en van 27 april 2004, 03/3655 (hierna: uitspraak 2), in de gedingen tussen: appellant en de Commandant Vliegbasis Volkel (hierna: Commandant), en tussen: appellant en de Staatssecretaris van Defensie (hierna: Staatssecretaris) Datum uitspraak: 13 juli 2006 I. PROCESVERLOOP Namens appellant heeft F.C. van Veen, verbonden aan VBM/NOV, hoger beroep ingesteld. Namens de Commandant en namens de Staatssecretaris zijn verweerschriften ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2006. Appellant is verschenen met bijstand van F.C. van Veen voornoemd. De Commandant en de Staatssecretaris hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. S.E.B. Gorsira, werkzaam bij het ministerie van Defensie. II. OVERWEGINGEN 1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende feiten. 1.1. Appellant was als beroepsmilitair voor bepaalde tijd (BBT) werkzaam op Vliegbasis Volkel in de functie van Hoofd Reconnaissance Intelligence Center (H-RIC) met de rang van kapitein. In het kader van de wens van appellant om over te gaan naar een aanstelling als beroepsmilitair voor onbepaalde tijd (BOT) is op 10 oktober 2001 een beoordeling opgemaakt over het tijdvak 1 oktober 2000 tot 1 oktober 2001. Daarbij is appellant op 4 van de 14 gezichtspunten, waaronder de gezichtspunten vakkennis, organisatievermogen en samenwerking die gelet op de functie-eisen dominant zijn, beoordeeld met BC. De eerste beoordelaar heeft het “totaal oordeel functievervulling” gewaardeerd op C. 1.2. De tweede beoordelaar heeft dit “totaal oordeel functievervulling” bijgesteld van C naar BC en bij besluit van 12 december 2001 de beoordeling aldus gewijzigd vastgesteld; hij kon het oordeel van de eerste beoordelaar niet onderschrijven dat de C-waardering op het vierde dominante gezichtspunt “kwaliteit van het geleverde werk”, voldoende gewicht in de schaal legt om het totaal oordeel van de functievervulling te waarderen met C. Hij heeft daaraan toegevoegd dat een BC-waardering een marginale beoordeling is, zodat appellant naar zijn mening nog niet geschikt is om aangesteld te worden als BOT-er. De Commandant heeft dit besluit na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van 30 oktober 2002. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen dit besluit bij uitspraak 1 ongegrond verklaard. 2. Naar aanleiding van klachten over ernstig ongewenst gedrag is appellant op 1 november 2002 bij wijze van ordemaatregel geschorst. In verband met een daarnaar in te stellen huishoudelijk onderzoek is zijn BBT-aanstelling die zou expireren op 1 december 2002, verlengd tot en met 31 januari 2003. Het onderzoek door de commissie huishoudelijk onderzoek (CHO) is uitgevoerd in december 2002 en januari 2003. Op 5 december 2002 heeft de voorzitter van de CHO aangifte gedaan bij de Koninklijke marechaussee van een vermoedelijk door appellant gepleegd strafbaar feit. 2.1. Op voordracht van de Staatssecretaris van 12 december 2002 is appellant bij koninklijk besluit van 18 december 2002, bekend gemaakt bij brief van 28 januari 2003, met toepassing van artikel 39, tweede lid, onder b, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) - het eindigen van de tijd waarvoor de aanstelling is geschied - per 1 februari 2003 eervol ontslag verleend. Appellant heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. 2.2. Op 18 maart 2003 heeft de CHO rapport uitgebracht. Geconcludeerd is onder meer dat appellant als leidinggevend officier tijdens een oefening in Californië (VS) in het najaar van 2002 tijdens verblijf in een bar de lichamelijke integriteit van een ondergeschikte korporaal heeft aangetast door haar in haar nek te bijten. Voorts heeft hij de grenzen van haar lichamelijke integriteit overschreden door haar ongewenst in te smeren met zonnebrandcrème en wordt zijn manier van spreken over vrouwen als vrouwonvriendelijk en kwetsend ervaren. 2.3. In juni 2003 heeft de Klachtencommissie Koninklijke luchtmacht de in januari 2003 door eerder bedoelde korporaal K. ingediende klacht gegrond verklaard. De hiervoor onder 2. genoemde aangifte heeft geleid tot een veroordeling van appellant door de militaire strafrechter; het cassatieberoep tegen die veroordeling is door de Hoge Raad verworpen. Volgens appellant ligt zijn zaak nu bij het Europees Hof voor de rechten van de mens. 2.4. Het bezwaar van appellant tegen zijn ontslag is bij het thans bestreden besluit van 20 augustus 2003 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft bij uitspraak 2 het beroep van appellant tegen dit besluit eveneens ongegrond verklaard. 3. De Raad overweegt naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep inzake uitspraak 1 is aangevoerd het volgende. 3.1. In artikel 4 van de ten tijde van belang geldende, op artikel 131 van het AMAR berustende Beleidsregel beoordeling militairen Koninklijke Luchtmacht (BBMKLu), zijn regels gegeven over de frequentie van het periodiek beoordelen van militairen die zijn aangesteld voor onbepaalde tijd. In het derde lid van dat artikel is expliciet bepaald dat militairen die zijn aangesteld voor bepaalde tijd of zijn aangesteld bij het reservepersoneel niet periodiek worden beoordeeld. In het vierde lid is bepaald dat in afwijking van het derde lid (toch) een beoordeling wordt opgemaakt (onder meer) wanneer de Bevelhebber der Luchtstrijdkrachten daartoe opdracht geeft. In een toelichting bij het artikel is vermeld dat een zorgvuldige voorbereiding van een beoordeling met zich brengt dat over het beoordelingstijdvak sprake moet zijn van periodiek gehouden functioneringsgesprekken. 3.2. De Raad is met de Commandant van oordeel dat nu de BBMKLu zelf geen voorschrift bevat aangaande het houden van periodieke functioneringsgesprekken en nu de wenselijkheid om dergelijke gesprekken te houden (slechts) is vermeld in een toelichting op artikel 4 van de BBMKLu, het ontbreken van het tweede functioneringsgesprek niet betekent dat is gehandeld in strijd met het BBMKLu. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de strekking van de toelichting bij artikel 4 van het BBMKLu is het belang te benadrukken van een zorgvuldige voorbereiding van een beoordeling. Nu onbetwist na het eerste functioneringsgesprek met regelmaat gesprekken zijn gevoerd over de gang van zaken in het RIC, is naar het oordeel van de Raad van een onzorgvuldige voorbereiding van de beoordeling geen sprake. De Raad merkt in dit verband ten slotte nog op dat appellant bij de eerste beoordelaar had kunnen aandringen op een formeel functioneringsgesprek. 3.3. Wat betreft de omstandigheid dat appellant zijn functie heeft moeten vervullen in een periode van onduidelijke taakstelling en grote onzekerheid voor het RIC wijst de Raad er op dat naar vaste jurisprudentie - zie onder meer CRvB 19 mei 1995, MRT 1995, p. 330 - bijzondere omstandigheden die het functioneren van de belanghebbende (ernstig) hebben bemoeilijkt niet bij de waardering van de afzonderlijke gezichtspunten dienen te worden meegewogen. Zij dienen als aanvullende opmerkingen te worden vermeld. Dat heeft de eerste beoordelaar gedaan en die bijzondere omstandigheden hebben er voorts na bezwaar toe geleid dat in het bestreden besluit is benadrukt dat de nodige voorzichtigheid in acht genomen moet worden bij het verbinden van rechtsgevolgen aan de beoordeling en dat (nogmaals) expliciet is geadviseerd appellant in het kader van het verzoek om een BOT-aanstelling een tweede beoordelingsperiode te gunnen. De Raad deelt derhalve het oordeel van de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat onvoldoende rekening is gehouden met de bijzondere omstandigheden. 3.4. Wat betreft de verlaging door de tweede beoordelaar van de score voor “totaal oordeel functievervulling” van C naar BC, merkt de Raad allereerst op dat appellant de op de onderscheidene gezichtspunten toegekende scores als zodanig in beroep en hoger beroep niet meer heeft betwist. De Raad stelt voorts vast dat de bijstelling door de tweede beoordelaar vooral berust op systeemtechnische overwegingen en niet op persoonlijke waarnemingen. Gezien voorts de gemotiveerde verwijzing naar het belang van de competenties “organisatievermogen” en “vermogen tot samenwerking” voor de functie van appellant - gezichtspunten waarvoor de eerste beoordelaar een BC had toegekend - acht de Raad de verlaging van het totaaloordeel ook overigens voldoende inzichtelijk gemotiveerd. Ook deze grief treft derhalve geen doel. 3.5. De Raad kan tot slot niet inzien dat de rechtbank onvoldoende recht heeft gedaan aan het beginsel van “equality of arms”. Appellant heeft die grief ook niet nader geconcretiseerd of geadstrueerd. 4. Gezien het vorenstaande is de Raad evenals de rechtbank van oordeel dat de beoordeling niet op onvoldoende gronden berust. Uitspraak 1 dient te worden bevestigd. Het ontslag 5. De Raad overweegt naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep inzake uitspraak 2 is aangevoerd het volgende. 5.1. De Raad stelt ambtshalve vast dat het besluit waarbij appellant ontslag is verleend overeenkomstig de van toepassing zijnde regelgeving bij koninklijk besluit is geschied. Uit het bepaalde in hoofdstuk 7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vloeit voort dat op het namens appellant gemaakte bezwaar eveneens bij koninklijk besluit had moeten worden beslist. De plaatsvervangend Directeur Personeel Koninklijke Luchtmacht, die krachtens mandaat namens de Staatssecretaris het bestreden besluit heeft genomen, was daartoe dan ook niet bevoegd. Om deze reden komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Gelet op de ook ter zitting van de Raad door partijen ter zake ingenomen standpunten, zal de Raad bezien of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand kunnen blijven. 5.2. Bij het in geding zijnde besluit is appellant bij het eindigen van zijn tijdelijke aanstelling ontslag verleend. Volgens vaste jurisprudentie (CRvB 5 juni 2003, TAR 2003, 171) vloeit uit de omstandigheid dat een ambtenaar in tijdelijke dienst voor bepaalde tijd is aangesteld voort dat het bestuursorgaan niet gehouden is die aanstelling na afloop van de gestelde termijn te verlengen of om te zetten in een vaste aanstelling, tenzij er een verplichting bestaat tot voortzetting van het dienstverband, dan wel het niet verlengen in strijd zou komen met enige regel van ongeschreven recht. 5.3. De Raad kan appellant volgen in zijn stelling dat hij op grond van de adviezen naar aanleiding van de hiervoor besproken beoordeling waarin hem een tweede beoordelingsperiode was gegund om zijn geschiktheid te bepalen voor een aanstelling als BOT, verwachtte te worden aangesteld als BOT. De Raad is evenwel met de Staatssecretaris en de rechtbank van oordeel dat de Staatssecretaris in de naar voren gekomen misdragingen van appellant - ongeacht een eventuele verbetering in zijn overige functioneren - voldoende reden heeft kunnen zien om hem niet voor te dragen voor aanstelling als BOT maar hem voor te dragen voor ontslag. Dat het onder 2.2. genoemde gedrag onvoldoende vast zou staan onderschrijft de Raad niet. Appellant is daarvoor veroordeeld op grond van artikel 140 van het Wetboek van Militair Strafrecht wegens feitelijke aanranding, wat ingevolge artikel 8 van de Militaire Ambtenarenwet 1931 geldt als bewijs van dat feit. Maar ook indien wordt voorbijgezien aan het feit waarvoor appellant strafrechtelijk is veroordeeld, heeft de Staatssecretaris, gezien de vele met elkaar overeenstemmende verklaringen van betrokkenen en getuigen, aan het rapport van de CHO de conclusie mogen verbinden dat appellant zich met de daarin vastgestelde ongewenste gedragingen tegenover zijn ondergeschikte en zijn seksistisch taalgebruik in het algemeen, heeft schuldig gemaakt aan ernstig ongewenst gedrag en zich heeft gediskwalificeerd voor een aanstelling als BOT. Onder de omschreven omstandigheden behoefden de opgewekte verwachtingen daarom in redelijkheid niet te worden gehonoreerd. Ook deze grief van appellant kan niet slagen. 6. Het vorenstaande leidt er toe dat het besluit van 20 augustus 2003 van de Staatssecretaris wegens strijd met artikel 10:3 van de Awb dient te worden vernietigd, evenals uitspraak 2 waarbij dat besluit in stand is gelaten. De rechtsgevolgen van het besluit van 20 augustus 2003 blijven in stand. 7. In hetgeen onder 6. is overwogen ter zake van dit besluit in beroep en in hoger beroep vindt de Raad aanleiding de Staatssecretaris op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,-en in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-. III.