ECLI:NL:CRVB:2006:AY8059

05/4902 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijkerk (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 7 juli 2005, 05/1067 en 05/1827 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: [betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene) en appellant Datum uitspraak: 23 augustus 2006 I. PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. P.J. Schaap, advocaat te Zwolle, hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Namens betrokkene heeft mr. H.J.M.G.M. van der Meijden, advocaat te Harderwijk, een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2006. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Schaap, alsmede door B. Vries, M.J. Doeven en H.A. Lambooy, respectievelijk burgemeester, secretaris en ambtenaar van de gemeente Nijkerk. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van der Meijden. II. OVERWEGINGEN 1. Onder verwijzing overigens naar het in de aangevallen uitspraak gegeven overzicht van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden volstaat de Raad met het navolgende. 1.1. Betrokkene, sedert 1973 werkzaam als ambtenaar bij de (rechtsvoorganger van de) gemeente Nijkerk, heeft vanaf 1997 de functie van hoofd van de afdeling [afdeling] vervuld. In dat jaar heeft hij M. BV opgericht, waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder was. Het doel van de BV was het geven van adviezen op het gebied van ruimtelijke ordening en volkshuisvesting, aan- en verkoop van onroerende zaken en projectmanagement. Betrokkene heeft in de jaren 1997 tot 2002 door middel van M. BV werkzaamheden verricht voor verschillende opdrachtgevers, waaronder enige bedrijven die zakelijke relaties onderhouden met de gemeente Nijkerk en waarmee betrokkene ook in zijn ambtelijke functie contact had. 1.2. Na een onderzoek in 2004 door Deloitte, Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies, (hierna: Deloitte) is aan betrokkene, in overeenstemming met een daarop gericht voornemen, bij besluit van 22 september 2004 met ingang van 1 oktober 2004 eervol ontslag verleend met toepassing van artikel 8:6 van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Nijkerk (hierna: AGN). Bij besluit op bezwaar van 11 maart 2005 (hierna: bestreden besluit) is het bezwaar tegen het besluit van 22 september 2004 ongegrond verklaard. 2. Bij de aangevallen uitspraak is, voor zover thans van belang, het beroep gegrond verklaard, zijn het bestreden besluit en het besluit van 22 september 2004 vernietigd en zijn bepalingen gegeven omtrent proceskosten en griffierecht. De voorzieningenrechter was - kort samengevat - van oordeel dat betrokkene door zijn nevenactiviteiten de schijn van belangenverstrengeling heeft laten ontstaan en dat hij hierdoor is tekortgeschoten in de vervulling van zijn functie. Betrokkene had echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter een verbeterkans moeten krijgen alvorens een ontslag wegens ongeschiktheid gegeven mocht worden. 2.1. Appellant heeft in het hoger beroep aangevoerd dat niet in alle gevallen een ongeschiktheidsontslag vooraf behoeft te zijn gegaan door een verbeterkans en is van opvatting dat dit in het geval van betrokkene niet nodig was. Het hoger beroep strekt ertoe dat de vernietiging van het bestreden besluit en van het besluit van 22 september 2004 ongedaan wordt gemaakt. 2.2. Namens betrokkene is gemotiveerd verweer gevoerd. 3. De Raad dient in dit geding de vraag te beantwoorden of het aan betrokkene verleende ongeschiktheidsontslag in rechte stand kan houden. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat betrokkene door zijn nevenwerkzaamheden de schijn van belangen-verstrengeling heeft opgeroepen, is de beantwoording van die vraag toegespitst op de vraag of appellant aan betrokkene een verbeterkans had moeten geven voordat een ontslag wegens ongeschiktheid gegeven mocht worden. 3.1. De Raad overweegt het navolgende. 3.2. Naar vaste jurisprudentie van de Raad (zie CRvB 6 januari 2005, LJN AS2575 en CRvB 6 maart 2003, LJN AK8392, TAR 2003, 116) zal van eervol ontslag wegens ongeschiktheid voor het vervullen van de functie anders dan wegens ziekte of gebreken, zoals bedoeld in artikel 8:6 van de AGN, in het algemeen niet eerder sprake kunnen zijn dan nadat de ambtenaar door het bevoegd gezag op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Op dit uitgangspunt laat de jurisprudentie uitzonderingen zien in gevallen waarin - voor zover hier van belang - de ambtenaar dusdanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken dat het bevoegd gezag zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is. Die laatste conclusie mag echter slechts in bijzonder sprekende gevallen worden getrokken. 3.3. De Raad is met de voorzieningenrechter van oordeel dat zo'n uitzonderlijke situatie zich hier niet voordoet. Daarbij acht de Raad van belang dat betrokkene als hoofd van de afdeling [afdeling] slechts een betrekkelijk onder-geschikte rol vervulde bij de totstandkoming van beslissingen die voor zijn zakenrelaties van belang zouden kunnen zijn. In het ambtelijke besluitvormingstraject had betrokkene nog twee meerderen boven zich. Op grond van de gedingstukken en met name de verklaring van de voormalige sectordirecteur W. - betrokkenes directe chef in de jaren 1997 tot en met 1999 - is voldoende komen vast te staan dat betrokkene slechts beperkte bevoegdheden had en bij incidentele onderhandelingssituaties nauwkeurige opdrachten kreeg. Voorts was het niet de afdeling van appellant maar de afdeling Economische Zaken die tot taak had bouwrijpe kavels aan bedrijven toe te delen. 3.3.1. Ook staat voldoende vast dat betrokkene nimmer heeft geprobeerd om zijn zakenrelaties binnen de gemeente Nijkerk naar voren te schuiven. Het rapport van Deloitte laat zien dat er geen aanwijzingen zijn voor enige daadwerkelijke bevoordeling van (een van de) bedrijven waarvoor betrokkene via M. BV werkzaamheden heeft verricht. Het ontbreken van concrete gegevens over de door betrokkene voor H. S. BV verrichte werkzaamheden maakt dit niet anders, gezien het genoemde totaalbeeld in het rapport van Deloitte, de positie van H. S. BV jegens de gemeente Nijkerk en de niet ongeloofwaardige verklaring van betrokkene omtrent het niet meer beschikken over gegevens van zijn werkzaamheden voor H. S. BV. Voor zover betrokkene zich heeft bezig gehouden met werkzaamheden voor projecten binnen de gemeente Nijkerk, waren deze in omvang zeer beperkt en is geen gebruik gemaakt van kennis die betrokkene uitsluitend aan zijn functie kon ontlenen. 3.3.2. Voor de Raad komt uit de stukken en het verhandelde ter zitting het beeld naar voren van een ambtenaar die zich het gevaar van belangenverstrengeling wel degelijk bewust is geweest, doch in de overtuiging leefde dat hij in staat was door integer handelen zulk een verstrengeling te vermijden. De Raad acht aannemelijk dat betrokkene in de periode van 1997 tot 2002 binnen de gemeente openlijk over zijn nevenwerk-zaamheden heeft gesproken en dat ook zijn directe chef W. van die werkzaamheden op de hoogte was en daarin geen kwaad heeft gezien. In het onvermeld laten van deze werkzaamheden tijdens het gesprek van betrokkene met de burgemeester, de wethouder en zijn leidinggevenden op 25 november 2002 ziet de Raad geen grond voor een ander oordeel. Gelet op de aard van de afspraken die op die dag zijn gemaakt, ging dat gesprek grotendeels over de werkverhouding met de wethouder. Dat betrokkene dan bij een vraag die - onweersproken - op de valreep werd gesteld over de relatie tussen betrokkene en de ondernemer C.V. slechts aandacht heeft besteed aan zijn privécontacten met C.V. en niet is ingegaan op de activiteiten van M. B.V., is niet onbegrijpelijk en kan onder de gegeven omstandigheden niet worden uitgelegd als een poging tot verheimelijking. 3.3.3. Het verwijt dat betrokkene treft, is dus niet dat sprake is geweest van daad-werkelijke belangenverstrengeling en van pogingen om deze aan het zicht te onttrekken, maar dat hij zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat zijn werkzaamheden via M. B.V. de schijn van belangenverstrengeling opriepen en dat hij ook deze schijn behoorde te vermijden. De Raad is met appellant van oordeel dat deze inschattingsfout van betrokkene op zichzelf als ernstig moet worden aangemerkt en twijfel doet rijzen aan de geschiktheid voor de functie. Bij het gegeven dat appellant gekozen heeft voor een ontslag op grond van ongeschiktheid, ziet de Raad in het geheel van vorengenoemde omstandigheden echter onvoldoende aanleiding voor appellant om betrokkene niet eerst met de onjuistheid van zijn handelen te confronteren en hem een kans op verbetering te geven. 3.4. In het kader van de in dit geding te beantwoorden vraag is voorts niet van betekenis of de disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk strafontslag in rechte stand zou hebben kunnen houden. De Raad zal dus voorbijgaan aan hetgeen in de aangevallen uitspraak daarover is overwogen. 3.5. Al het vorenstaande brengt mee dat het hoger beroep van appellant niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking komt. 4. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding om appellant op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten; Veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van in totaal € 644,-, te betalen door de gemeente Nijkerk; Bepaalt dat van de gemeente Nijkerk een griffierecht van € 422,- wordt geheven. Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en R. Kooper en J.L.P.G. van Thiel als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2006. (get.) H.A.A.G. Vermeulen. (get.) P.W.J. Hospel.