ECLI:NL:CRVB:2010:BN9237

08/6262 WAO Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [Appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 11 september 2008, 07/489 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv). Datum uitspraak: 1 oktober 2010 I. PROCESVERLOOP Namens appellante heeft [naam directeur], hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. II. OVERWEGINGEN 1.1. Aan [naam werkneemster] (hierna: de werkneemster), die tot de datum van haar uitval op 18 augustus 1999 wegens ziekte werkzaam is geweest bij [BV 1], is bij besluit van 14 augustus 2000 met ingang van 18 augustus 2000 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Van dit besluit is een afschrift aan [BV 1] gestuurd. 1.2. Appellante heeft met ingang van 1 januari 2002 de activiteiten als administratiekantoor overgenomen van [BV 1]. De overige activiteiten, of althans een deel daarvan, zijn overgenomen door [BV 2]. Bij brief van 14 januari 2002 heeft het Uwv aan appellante een polis werknemersverzekeringen doen toekomen met daarop vermeld de werknemers [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3]. Een zelfde brief met polis is gestuurd aan [BV 2]. Op die polis waren werkneemster vermeld en [naam]. 1.3. Appellante is met ingang van 1 juli 2004 eigen risicodrager geworden voor de WAO. 1.4. Bij brief van 8 augustus 2006 heeft het Uwv aan appellante een zogenaamde “Vooraankondiging kosten Eigenrisicodrager WAO” gezonden. Daarin was een aantal gegevens over de WAO-uitkering van de werkneemster vermeld. In reactie hierop heeft appellante gesteld dat de werkneemster nimmer bij haar in dienst is geweest. 1.5. Bij besluit van 12 september 2006 (hierna: het toerekeningsbesluit) heeft het Uwv aan appellante medegedeeld dat aan de werkneemster met ingang van 18 augustus 2000 een WAO-uitkering is toegekend en dat appellante voor deze werkneemster voor 70% - welk percentage volgens het Uwv is vastgesteld bij de gedeeltelijke bedrijfsovergang in het verleden - het risico draagt van de WAO-uitkering. 1.6. Bij faxbericht van 9 oktober 2006 aan het Uwv heeft appellante – naar aanleiding van een telefoongesprek met een Uwv-medewerker – gesteld dat “…het overgedragen deel door [appellante] 30% bedraagt in plaats van 70%...”. Appellante heeft verzocht een bevestiging te ontvangen van de rectificatie. 1.7. Bij besluit van 16 oktober 2006 (hierna: het verhaalsbesluit) heeft het Uwv, onder vervallenverklaring van een gelijkluidend besluit van 6 oktober 2006, appellante medegedeeld dat de over de periode van 1 juli 2004 tot 18 augustus 2005 door het Uwv aan de werkneemster betaalde WAO-uitkering ten bedrage van € 10.548,98 op haar wordt verhaald. 1.8.1. Bij schrijven van 19 oktober 2006 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 16 oktober 2006 en daarin onder meer aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld. Bij besluit van 18 januari 2007 (hierna: bestreden besluit) heeft het Uwv dit bezwaar ongegrond verklaard. 1.8.2. Het Uwv heeft daarbij gewezen op de regeling in de WAO die geldt bij het overnemen van een onderneming door een werkgever die eigen risicodrager is of wordt. Uit artikel 75b, zevende lid, van de WAO volgt dat een eigen risicodragende werkgever die een deel van een onderneming heeft overgenomen de WAO-uitkering van de werknemer die op de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid bij de overgenomen onderneming in dienst was, naar rato van de overname, moet betalen. Volgens het Uwv is anders dan appellante heeft betoogd sprake van overgang van onderneming, nu appellante de activiteiten als administratiekantoor heeft overgenomen van [BV 1] en deze activiteiten hun identiteit hebben behouden, wat blijkt uit het feit dat de activiteiten in hetzelfde pand hebben plaatsgevonden. De overige activiteiten van [BV 1] zijn overgenomen door [BV 2], welke eveneens haar activiteiten uitvoert vanuit hetzelfde pand. Nu de eerste ziektedag van de werkneemster is gelegen ten tijde van het dienstverband met de door appellante gedeeltelijk overgenomen onderneming, is op goede gronden besloten om de gedeelten van de WAO-uitkering die onder appellantes risico vallen, op haar te verhalen. Voor wat betreft het bezwaar van appellante dat het overgangspercentage ten onrechte op 70% is bepaald, heeft het Uwv gesteld dat dit percentage is gebaseerd op de uitspraken van de heer [werknemer 3], zoals vastgelegd in het rapport buitendienst van 6 februari 2002 inzake een gesprek met hem op 5 februari 2002. Het Uwv mocht redelijkerwijs afgaan op de uitspraken van [werknemer 3], nu hij tot 1 januari 2002 werkzaam is geweest als directeur bij [BV 1] (zodat hij op de hoogte was van de stand van zaken op het moment van de overgang van de onderneming) en hij bovendien op het aanmeldingsformulier nieuwe werkgever van 28 november 2001 is vermeld als contactpersoon. Ten aanzien van appellantes stelling dat de bestreden beslissing onredelijk is omdat zij geen reële afweging heeft kunnen maken ten tijde van het aanvragen van het eigen risicodragerschap, heeft het Uwv gewezen op de eigen onderzoeksplicht van werkgevers als appellante. 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank – voor zover thans van belang – overwogen dat sprake is van een gedeeltelijke overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:622 van het Burgerlijk Wetboek. Onder verwijzing naar de brieven van 14 januari 2002 en het daarin genoemde wao-basis premieloon heeft de rechtbank berekend dat appellante 70% heeft overgenomen van [BV 1], terwijl [BV 2] 30% heeft overgenomen, hetgeen de rechtbank tot de conclusie bracht dat het Uwv terecht is uitgegaan van een overgangspercentage van 70%. Appellantes stelling dat het Uwv niet heeft mogen afgaan op de informatie in het rapport buitendienst van 5 februari 2002 omdat die informatie afkomstig is van een daartoe onbevoegd persoon, is door de rechtbank verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv mocht afgaan op de informatie die door [werknemer 3] is gegeven nu hij op het aanmeldingsformulier nieuwe werkgever als contactpersoon stond vermeld, hij tot 1 januari 2002 als directeur was verbonden aan [BV 1] en hij – zoals blijkt uit de brieven van 14 januari 2002 – ook in 2002 aan [appellante] verbonden was. Bovendien kwam die informatie overeen met de bij het Uwv bekende informatie. De door appellante overgelegde informatie strookt niet met de overige gedingstukken en nu, anders dan appellante heeft gesteld, niet is gebleken van een gecorrigeerde premienota, is de rechtbank uitgegaan van de juistheid van de door het Uwv gehanteerde gegevens. 3.1. In hoger beroep heeft appellante herhaald dat het Uwv ten onrechte is uitgegaan van een overnamepercentage van 70%. Appellante is van mening dat voor de berekening van het overnamepercentage moet worden uitgegaan van het totale brutoloon van de verzamelloonstaat 2001 (fl. 308.251,-) en dat dit moet worden afgezet tegen het brutoloon van de werknemers die zijn overgegaan naar appellante, te weten [werknemer 1] en [werknemer 2]. Het brutoloon van [werknemer 3] moet niet worden meegenomen in deze berekening omdat hij niet is overgegaan naar appellante. Daartoe heeft appellante verwezen naar de verzamelloonstaat 2002 waar bij het loon van [werknemer 3] € 0,00 is vermeld. De berekening van appellante komt uit op een overgangspercentage van 28%. 3.2. Het Uwv heeft bij brief van 22 juni 2010 het standpunt uit het besluit van 12 september 2006 verlaten dat al bij de bedrijfsovergang in het verleden het overnamepercentage is vastgesteld. Het Uwv heeft het nadere standpunt ingenomen dat het toerekeningspercentage (wat gelijk is aan het overnamepercentage) is vastgesteld bij het toerekeningsbesluit en dat dit besluit in rechte vaststaat omdat appellante daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Derhalve kan niet meer als bezwaar tegen het verhaalsbesluit naar voren worden gebracht dat het toerekeningspercentage te hoog zou zijn. Appellante heeft in reactie daarop gesteld dat zij van meet af aan – waarbij is verwezen naar het faxbericht van 9 oktober 2006 – bezwaar heeft gemaakt tegen het overnamepercentage. 4. De Raad overweegt het volgende. 4.1. De Raad kan het Uwv niet volgen in haar nadere standpunt dat het toerekeningsbesluit in rechte vaststaat omdat appellante daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. De Raad is van oordeel dat niet staande kan worden gehouden dat het bezwaarschrift van 19 oktober 2006 uitsluitend was gericht tegen het besluit van 16 oktober 2006 en niet tevens tegen het besluit van 12 september 2006. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat de bezwaartermijn van het besluit van 12 september 2006 ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift van 19 oktober 2006 nog niet was verstreken en dat het Uwv niet alleen acht diende te slaan op de vorm maar tevens op de inhoud van het bezwaarschrift. Appellante heeft in het bezwaarschrift van 19 oktober 2006 onder andere aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kon worden gesteld. Bovendien had zij al eerder met het in overweging 1.6 genoemde faxbericht van 9 oktober 2006 en derhalve binnen de bezwaartermijn van het besluit van 12 september 2006 aangevoerd het niet eens te zijn met het door het Uwv gehanteerde overnamepercentage. De Raad is dan ook van oordeel dat het bezwaar van appellante gelet op de vorm en inhoud en het daaraan voorafgegane faxbericht van 9 oktober 2006, waarop appellante ondanks haar verzoek geen reactie van het Uwv heeft ontvangen, zich mede richtte tegen het toerekeningsbesluit van 12 september 2006. Het Uwv is derhalve bij het bestreden besluit terecht op de bezwaren van appellante betreffende de overgang van onderneming en het daarbij gehanteerde overnamepercentage ingegaan. 4.2. Dit betekent dat de enige resterende grond in hoger beroep van appellante over het door het Uwv gehanteerde overnamepercentage – mede gelet op het bij brief van 22 juni 2010 door het Uwv ingenomen nadere standpunt dat het toerekeningspercentage is vastgesteld bij het toerekeningsbesluit – aan de orde kan komen bij de beoordeling van het toerekeningsbesluit. De Raad zal zich hiertoe beperken en overweegt het volgende. 4.3. Artikel 75b, zevende lid, van de WAO bepaalt – voor zover thans van belang – het volgende: “Indien slechts een deel van een onderneming als bedoeld in het tweede lid overgaat, vindt het tweede lid toepassing naar rato van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming in het kalenderjaar voorafgaand aan dat van de overgang, doch blijft de betaling van een arbeidsongeschiktheidsuitkering als bedoeld in het derde lid berusten bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen…”. 4.4.1. Het kalenderjaar voorafgaand aan de overgang is in dit geval 2001. In het verweerschrift in eerste aanleg heeft het Uwv een nadere berekening gemaakt van het overnamepercentage en de totale loonsom van [BV 1] gelet op de verzamelloonstaat van 2001 vastgesteld op fl. 207.729,-, zijnde de totale loonsom waarop premies werknemersverzekeringen zijn ingehouden in het kalenderjaar vóór de overname. Het brutoloon van de directeur grootaandeelhouder [naam directeur] van fl. 100.521,08 is, nu hierop geen premies werknemersverzekeringen zijn ingehouden, naar het oordeel van de Raad terecht buiten beschouwing gelaten. 4.4.2. De loonsom van de drie werknemers die zijn overgegaan naar appellante bedraagt volgens het Uwv fl. 156.231,-. Het gaat dan om [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3]. Naar het oordeel van de Raad is het Uwv er terecht van uitgegaan dat [werknemer 3] ook is overgegaan naar appellante. De Raad wijst erop dat in het aanvraagformulier nieuwe werkgever, dat aan (de rechtsvoorganger van) het Uwv is gefaxt op 28 november 2001, [werknemer 3] wordt genoemd als één van de drie werknemers die met ingang van 1 januari 2002 bij appellante in dienst treden. Ook in de polis werknemersverzekeringen, toegestuurd aan appellante bij brief van 14 januari 2002, wordt [werknemer 3] genoemd als werknemer van appellante die in de verzekerdenadministratie van (de rechtsvoorganger van) het Uwv is opgenomen. Indien appellante van mening was dat de feitelijke situatie hiervan afweek, zoals zij ter zitting heeft gesteld, en dat [werknemer 3] niet als werknemer bij haar in dienst is getreden, had het op haar weg gelegen hierop destijds te reageren. Dit heeft zij niet gedaan, zodat het Uwv er terecht van is uitgegaan dat [werknemer 3] tot de overgenomen werknemers behoorde, zodat zijn brutoloon moet worden meegenomen voor de berekening van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming. Dat [werknemer 3] op de verzamelloonstaat van 2002 een brutoloon wordt toegekend van € 0,00 is in deze niet relevant nu artikel 75, zevende lid, van de WAO, bepaalt dat het gaat om de loonsom in het kalenderjaar voorafgaand aan dat van de overgang. Om dezelfde reden is ook de door appellante in hoger beroep overgelegde “Afrekening SV 2002” van 15 april 2003, waarop wordt uitgegaan van een wao-basisbedrag van € 45.178,- wat het resultaat is van de brutolonen in 2002 van de bij appellante werkzame werknemers minus [werknemer 3], niet relevant. Indien het bedrag van fl 156.231,- wordt afgezet tegen het totaalbedrag van fl 207.729,- levert dit een overnamepercentage op van ruim 75%. Dit betekent dat appellante met het door het Uwv gehanteerde overnamepercentage van 70% niet tekort is gedaan en dat het Uwv bij het toerekeningsbesluit terecht 70% van het risico van de WAO-uitkering van werkneemster aan appellante heeft toegerekend. 4.5. Het hoger beroep slaagt derhalve niet en de aangevallen uitspraak dient, voor zover aangevochten, te worden bevestigd. 5. Ten slotte ziet de Raad geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en C.W.J. Schoor en E.E.V. Lenos als leden, in tegenwoordigheid van M. Mostert als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 1 oktober 2010. (get.) J.W. Schuttel (get.) M. Mostert RH