ECLI:NL:CRVB:2011:BP2990

08/6503 en 08/6504 WAO Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [Appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 3 oktober 2008, 06/1548 en 07/381 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv). Datum uitspraak: 21 januari 2011 I. PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. drs. M.C. Meppelman, werkzaam bij [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. De Raad heeft het Uwv verzocht om een in het dossier ontbrekend stuk, het zogeheten toestemmingsbesluit voor het eigen risicodragerschap, in te sturen. Het Uwv heeft aan dat verzoek niet kunnen voldaan. Het onderzoek heeft plaatsgevonden ter zitting op 10 december 2010, waar voor appellante is verschenen mr. drs. Weppelman en waar het Uwv zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. H. Segers. II. OVERWEGINGEN 1.1. [Naam ex-werknemer] (hierna: (ex-)werknemer) was in dienst van [Appellante]. In juli 2001 is de (ex-)werknemer wegens ziekte uitgevallen voor haar werkzaamheden, waarna haar met ingang van 30 juli 2002 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) is toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. 1.2. Per 1 juli 2002 is opgericht de vennootschap onder firma [naam V.O.F.] (hierna: de VOF) met als vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2]. In het kader van het verzoek om toestemming om eigen risicodrager voor de WAO te worden is bij brief van 4 mei 2004 namens de VOF een garantieverklaring van de verzekeraar van de VOF aan het Uwv toegezonden. 1.3. Bij brief van 3 oktober 2005 heeft het Uwv de vooraankondiging gedaan dat de sinds 1 juli 2004 voorgeschoten betaling van de WAO-uitkering aan de (ex-)werknemer bij de VOF in rekening wordt gebracht. 1.4. Per 1 januari 2006 is de VOF ontbonden. 1.5. Bij een zogeheten toerekeningsbesluit van 8 september 2006 heeft het Uwv aan de VOF medegedeeld dat zij met ingang van 1 december 2006 de WAO-uitkering van de (ex-)werknemer dient te betalen, dat het Uwv van 1 juli 2004 tot 1 december 2006 de uitkering heeft betaald en dat over het terugbetalen van deze uitkering een aparte brief zal worden gestuurd. 1.6. Bij besluit van 23 november 2006 (hierna: bestreden besluit I) heeft het Uwv het door appellante tegen het besluit van 8 september 2006 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard 1.7. Bij zogeheten verhaalsbesluit van 29 december 2006 heeft het Uwv aan appellante medegedeeld dat de uitkering die het Uwv over de periode van 1 juli 2004 tot 1 december 2006 aan de (ex-)werknemer heeft betaald op appellante zal worden verhaald. 1.8. Bij besluit van 15 maart 2007 (hierna: bestreden besluit II) heeft het Uwv het door appellante tegen het besluit van 29 december 2006 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. In dat besluit heeft het Uwv tevens beslist dat appellante niet in aanmerking komt voor een aanbod tot terugkeer naar het publieke bestel, omdat niet wordt voldaan aan de daartoe in het beleid geformuleerde voorwaarden. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen tegen de bestreden besluiten I en II ongegrond verklaard. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - kort samengevat - geoordeeld dat het Uwv de vastgestelde betalingsverplichting terecht aan appellante heeft toegerekend en vervolgens heeft teruggevorderd voor zover het de periode 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005 betreft. 3. In hoger beroep heeft appellante haar in beroep ingediende gronden in essentie herhaald. Appellante heeft gesteld dat [Appellante] niet in zijn geheel in de VOF is ingebracht en dat de (ex-)werknemer, omdat zij reeds op 30 juli 2002 bij [Appellante] uit dienst is getreden, niet mee is overgegaan naar de VOF. Voorts heeft appellante weersproken dat zij het toestemmingsbesluit om eigen risicodrager voor de WAO te worden van het Uwv heeft ontvangen. Verder heeft appellante gesteld dat de garantieverklaring niet aan de wettelijke vereisten voldeed, zodat het Uwv door het nemen van het toestemmingsbesluit een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat de uit het onrechtmatige toestemmingsbesluit voorvloeiende besluitvorming derhalve niet rechtens juist kan zijn. Tevens heeft appellante gesteld dat zij het Uwv geen toestemming heeft gegeven om namens haar de WAO-uitkering aan de (ex-)werknemer te voldoen en artikel 75a, vierde lid, van de WAO daarom niet als grondslag kan dienen voor verhaal. Ten slotte heeft appellante betoogd dat het Uwv ten onrechte heeft beslist appellante niet te laten terugkeren naar het publieke bestel. 4.1. Zoals de Raad vaker heeft overwogen (onder meer in zijn uitspraak van 21 juli 2005, LJN AU0705) is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming van belang of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. De Raad verenigt zich - in het licht van even bedoelde rechtspraak - met het oordeel van de rechtbank dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:622 van het Burgerlijk Wetboek, het Uwv op goede gronden heeft geoordeeld dat sprake is geweest van overgang van onderneming. De namens appellante ter zitting afgelegde verklaring dat de activiteiten van [T.] - en indien (ex-)werknemer nog in dienst zou zijn geweest haar activiteiten - niet zijn overgegaan naar de VOF leidt de Raad niet tot een ander oordeel. Uit de Akte van vennootschap onder firma van 29 november 2002 blijkt dat de bedrijfsactiviteiten met de bedrijfsmiddelen en (het merendeel van) het personeel van appellante en [vennoot 2] zijn voortgezet. Voor de vaststelling dat sprake is van een overgang van onderneming is niet vereist dat alle bedrijfsactiviteiten worden voortgezet met hetzelfde personeelsbestand. 4.2. Ten aanzien van appellantes stelling dat de (ex-)werknemer geen deel heeft uitgemaakt van de overgang van onderneming omdat zij op dat moment niet meer in dienst was van [Appellante], overweegt de Raad dat gelet op artikel 75b, tweede en derde lid, van de WAO het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van de (ex-)werknemer, die op de eerste dag van haar ongeschiktheid in dienstbetrekking stond tot [Appellante], vanaf 1 juli 2004 door de VOF wordt gedragen. Zoals de Raad al eerder heeft overwogen (onder meer zijn uitspraak van 8 januari 2009, LJN BH1537) is voor de toepassing van artikel 75b, tweede en derde lid, van de WAO doorslaggevend dat de (ex-)werknemer op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag bij de rechtsvoorganger van de VOF in dienst was en is daarbij niet van belang of (ex-)werknemer vervolgens bij de VOF in dienst is getreden. 4.3. Voor zover appellante heeft gesteld dat zij het toestemmingsbesluit nimmer van het Uwv heeft ontvangen zodat zij geen eigen risicodrager voor de WAO is geworden, oordeelt de Raad als volgt. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (zie zijn uitspraak van 8 mei 2009, LJN BI4758) moet ingeval van toezending van een besluit voor de vaststelling dat het besluit in werking is getreden, zowel de verzending als de aanbieding van de zending aan het juiste adres vaststaan dan wel voldoende aannemelijk zijn gemaakt. Indien het gaat om gevallen waarin uit de beschikbare gegevens volgt dat de belanghebbende het besluit wel moet hebben ontvangen en de ontkenning van die ontvangst dus als ongeloofwaardig moet worden bestempeld, wordt niet alleen de ontvangst aannemelijk geacht, maar - zonder nader bewijs - ook de verzending. Het kan daarbij gaan om gevallen waarin naar aanleiding van dat besluit handelingen zijn verricht of om informatie is gevraagd waaruit moet worden afgeleid dat de aanbieding van het poststuk met het besluit aan het adres van de belanghebbende wel heeft plaatsgevonden. Ook kan het gaan om gevallen waarbij het in de rede had gelegen dat belanghebbende juist bij het uitblijven van het besluit handelingen zou hebben verricht of informatie zou hebben gevraagd. Deze situatie doet zich hier voor. De Raad hecht hierbij betekenis aan het feit dat appellante zelf een aanvraag heeft ingediend bij het Uwv om eigen risicodrager te mogen worden en nadien een garantieverklaring van haar particuliere verzekeringsmaatschappij aan het Uwv heeft overgelegd. Bij het uitblijven van een beslissing op haar aanvraag had het in de rede gelegen dat appellante bij het Uwv om opheldering zou hebben gevraagd. Ook heeft appellante na ontvangst van de zogeheten ‘Vooraankondiging kosten eigenrisicodrager WAO’ van 3 oktober 2005 in haar reactie daarop van 11 oktober 2005 of anderszins niet aangegeven dat zij nooit een toestemmingsbesluit heeft ontvangen. Voorts heeft appellante eerst in hoger beroep de ontvangst van het toestemmingsbesluit betwist. In deze situatie acht de Raad de ontkenning van de ontvangst van het toestemmingsbesluit niet geloofwaardig. Het feit dat in het dossier een kopie van het toestemmingsbesluit ontbreekt, doet daar niet aan af. 4.4. Nu appellante geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het toestemmingsbesluit staat dit besluit in rechte vast en moet het mitsdien voor rechtmatig worden gehouden. Dat de garantieverklaring naar de mening van appellante niet voldoet aan de wettelijke vereisten om voor een eigenrisicodragerschap in aanmerking te komen, wat daar ook van zij, doet aan het voorgaande niet af. De Raad dient bij de beoordeling van het geschil derhalve uit te gaan van de rechtmatigheid van het eigen risicodragerschap. 4.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat het Uwv op grond van artikel 75a, vierde lid, van de WAO verplicht was de WAO-uitkering aan de (ex-)werknemer te betalen en deze te verhalen op appellante. Hierin ligt besloten dat de bij de bestreden besluiten gehandhaafde toerekenings- en verhaalsbesluiten in stand kunnen blijven. Daarbij merkt de Raad ambtshalve nog op dat het door het Uwv in bestreden besluit II ingenomen standpunt dat tegen een verhaalsbesluit alleen kan worden opgekomen wat betreft de hoogte en of de berekening van het te verhalen bedrag, geen steun vindt in de jurisprudentie van de Raad met betrekking tot artikel 75a, vierde lid, van de WAO (zie bijvoorbeeld zijn uitspraken van 10 oktober 2006, LJN AZ0127 en van 6 november 2009, LJN BK2828). Daarin is geoordeeld dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een rol kunnen spelen in de fase van verhaal van de uitkering op de eigen risicodrager. Hieruit volgt dat de gronden tegen het verhaalsbesluit zich niet hoeven te beperken tot de hoogte of berekening van het verschuldigde bedrag. Van bedoelde schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur is niet gebleken. 4.6. Eerder heeft de Raad overwogen (zie onder meer zijn uitspraken van 8 mei 2009, LJN BI4758 en 18 december 2009, LJN BK7087) dat een verzoek van een eigen risicodrager om met terugwerkende kracht terug te keren naar het publieke bestel moet worden aangemerkt als een verzoek om terug te komen van het toestemmingsbesluit voor het eigen risicodragerschap. Dit verzoek valt in elk geval buiten de procedure over een toerekenings- of verhaalsbesluit. Derhalve is de Raad met betrekking tot de in bestreden besluit II vervatte beslissing op het in de bezwaarprocedure gedane verzoek van appellante om met terugwerkende kracht per 1 juli 2004 terug te mogen keren naar het publieke bestel van oordeel dat appellante hiertegen eerst bezwaar had moeten maken voordat haar de weg van beroep op de bestuursrechter openstond. Appellante heeft evenwel in plaats van het maken van bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. Naar het oordeel van de Raad had de rechtbank het beroepschrift voor zover dat was gericht tegen de afwijzing van het verzoek om als eigenrisicodrager terug te keren naar het publieke bestel met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moeten doorzenden naar het Uwv ter behandeling als bezwaarschrift. Gelet hierop is de Raad van oordeel dat het Uwv het beroepschrift alsnog in behandeling dient te nemen als bezwaarschrift en een besluit op het bezwaar van appellante dient te nemen. De Raad wil er daarbij op wijzen dat het Uwv bij de beoordeling van dat bezwaar rekening dient te houden met de overwegingen van de Raad in zijn uitspraak van 19 februari 2010, LJN BL4562 omtrent aard en rechtskarakter van het zogenoemde terugkeerbeleid. 4.7. Uit hetgeen onder 4.1 tot en met 4.6 is overwogen vloeit voort dat het hoger beroep niet kan slagen en dat de aangevallen uitspraak met verbetering van gronden voor bevestiging in aanmerking komt. 5. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en C.W.J. Schoor en J.P.M. Zeijen als leden, in tegenwoordigheid van T.J. van der Torn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 januari 2011. (get.) J.W. Schuttel. (get.) T.J. van der Torn. JL