ECLI:NL:CRVB:2012:BV9859

10/7005 WW-T Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer T U S S E N U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [Appellant], wonende te [woonplaats] (appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 15 november 2010, 10/1469 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv). Datum uitspraak: 23 maart 2012 I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 augustus 2011, waar appellant in persoon is verschenen en waar het Uwv zich heeft laten vertegenwoordigen door M.J.H. Maas. De Raad heeft na de behandeling ter zitting vastgesteld dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee hij het vooronderzoek heeft heropend. Op schriftelijke vragen van de Raad heeft het Uwv gereageerd bij brief van 7 september 2011. Appellant heeft daarop een reactie ingezonden. Gelet op de van partijen verkregen toestemming, heeft de Raad bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. De Raad heeft het onderzoek gesloten. II. OVERWEGINGEN 1.1. Sinds 1 april 1987 werkte appellant in dienst van notaris [naam notaris] en vervolgens voor diens opvolgers W. [R.] (vanaf 1991) en D. [W.] (vanaf 1 september 2005). Per 1 juli 2009 is het dienstverband beëindigd. 1.2. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 20 maart 1987 is als afspraak opgenomen: “b. een, behoudens onvoorziene “calamiteiten” toegezegde tantième ten bedrage van minimaal een “dertiende maand”. 1.3. Met betrekking tot de jaren tot en met 2004 heeft appellant steeds een dertiende maand uitbetaald gekregen. Voorts heeft hij in april 2006 een dertiende maand ontvangen bij wijze van tantième. 1.4. Bij schrijven van 6 april 2009 heeft appellants advocaat aan notaris [W.] geschreven dat [W.] de dertiende maand over de jaren 2005 tot en met 2008 nog is verschuldigd, waarbij hij is verzocht om deze opeisbare loonvordering te erkennen en tot uitbetaling over te gaan. 1.5. Daarop heeft de advocaat van [W.] bij brief van 14 mei 2009 zich op het standpunt gesteld dat zich in de afgelopen jaren calamiteiten hebben voorgedaan, ten eerste bestaande uit de overname van het kantoor door [W.], terwijl dit in 2004 een verlies leed van circa € 30.000,-. Daarbij is aangetekend dat [W.] bij wijze van incentive appellant in 2006 een dertiende maand heeft uitgekeerd. Omdat appellant volgens [W.] in de jaren daarna niet de nodige productiviteit en kwaliteit had bereikt die volgens [W.] bij appellants functie behoort, is aan appellant meegedeeld dat hij geen aanspraak kon maken op een tantième, aldus de advocaat van [W.]. 1.6. Bij besluit van 8 december 2009 heeft het Uwv appellant met ingang van 2 november 2009 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) toegekend, berekend naar een dagloon van € 136,97, uitgaande van een refertejaar van 1 juni 2008 tot en met 31 mei 2009. 1.7. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen het vastgestelde dagloon en aangevoerd dat bij de berekening daarvan ten onrechte niet de tot zijn salaris behorende dertiende maand is meegenomen. Daartoe heeft appellant zich beroepen op artikel 2, vierde lid, van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen (het Besluit), stellende dat de dertiende maand vorderbaar, maar niet tevens inbaar is geworden in het refertejaar. 1.8. Bij besluit van 25 maart 2010 heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij heeft het Uwv het standpunt ingenomen dat het recht op uitbetaling van de dertiende maand niet vast staat. Het Uwv heeft erop gewezen dat, indien de rechter zal beslissen dat deze wel uitbetaald had moeten worden, appellant een verzoek tot herziening kan indienen. 2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het door appellant ingestelde beroep tegen het besluit van 25 maart 2010 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het standpunt van het Uwv onderschreven en geoordeeld dat appellant niet heeft aangetoond dat de dertiende maand in het refertejaar vorderbaar was als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van het Besluit. De rechtbank heeft er voorts op gewezen dat, indien de uitkomst van een (nog te voeren) loonvorderingsprocedure is dat de dertiende maand in het refertejaar uitbetaald had moeten worden, appellant aan het Uwv kan verzoeken om herziening van het dagloon op grond van gewijzigde feiten of omstandigheden. 3.1. In hoger beroep stelt appellant dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet heeft aangetoond dat de dertiende maand vorderbaar was. Appellant vindt het onjuist dat de vraag naar de vorderbaarheid in een civielrechtelijke procedure beantwoord dient te worden. Volgens hem was de dertiende maand, gelet op de tekst, de bedoeling en de wijze van uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, vorderbaar loon dat niet-inbaar was omdat de werkgever niet tot uitbetaling wilde overgaan. 3.2. Het Uwv heeft op de schriftelijke vragen van de Raad geantwoord dat, als ervan uitgegaan wordt dat de dertiende maand beschouwd kan worden als vorderbaar loon, appellant niet heeft aangetoond dat dit loon niet-inbaar was in het refertejaar. De door appellant in bezwaar overgelegde briefwisseling vermeld onder 1.4 en 1.5 vindt het Uwv daartoe onvoldoende, omdat appellant vervolgens geen loonvorderingsprocedure bij de kantonrechter is gestart. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Artikel 45, eerste lid, van de WW bepaalt dat voor de berekening van de WW-uitkering als dagloon wordt beschouwd 1/261-deel van het loon dat de werknemer verdiende in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaand aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies is ingetreden. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voor de vaststelling van het dagloon en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld. Deze regels zijn vastgesteld bij het Besluit. 4.2.1. In artikel 2, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat voor de toepassing van dit besluit de werknemer wordt geacht zijn loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit (Staatsblad 2005, 546, bladzijde 15) volgt dat met deze regeling van het moment waarop het loon genoten wordt geacht, is beoogd te komen tot een vereenvoudiging van de regelgeving, beperking van de administratieve lasten van de sociale verzekeringswetgeving en verlaging van de uitvoeringskosten voor de werknemersverzekeringen. Deze regeling maakt het mogelijk de daglonen vast te stellen aan de hand van de gegevens die binnen de uitvoering al beschikbaar zijn. 4.2.2. In de Nota van Toelichting (bladzijde 18) is voorts vermeld dat in de regel de uitkomst van de dagloonberekening met toepassing van artikel 2, eerste lid, van het Besluit een goede maatstaf vormt voor het als gevolg van het sociale risico gederfde loon. Voorts is in de Nota van Toelichting vermeld dat voor een aantal specifieke gevallen, waarin de hoofdregel tot onwenselijke resultaten kan leiden, in het Besluit bijzondere bepalingen zijn opgenomen. Eén van deze specifieke gevallen betreft de situatie dat in het refertejaar recht op loon bestaat, doch dat loon (nog) niet inbaar is. Voor deze situatie is een regeling getroffen in artikel 2, vierde lid, van het Besluit. 4.2.3. Ingevolge artikel 2, vierde lid, eerste volzin, van het Besluit wordt onder loon mede begrepen het loon waarvan de werknemer aantoont dat dit in het refertejaar vorderbaar, maar niet tevens inbaar is geworden. Voor de toepassing van dit Besluit wordt de werknemer geacht dit loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarin het vorderbaar is geworden. 4.2.4. In de Nota van Toelichting op het Besluit (bladzijde 26) is vermeld dat het hierbij bijvoorbeeld kan gaan om een situatie waarbij de werkgever niet meer aanwezig is. De regeling opgenomen in artikel 2, vierde lid, van het Besluit beoogt naar in de Nota van Toelichting is vermeld te voorkomen dat loon waar de werknemer wel recht op heeft maar dat niet wordt uitbetaald, bijvoorbeeld in de situatie dat de werkgever met de noorderzon is vertrokken, het dagloon van de werknemer negatief wordt beïnvloed. 4.2.5. De Raad leidt uit de tekst van artikel 2, vierde lid, van het Besluit af dat het aan de werknemer is om aan te tonen dat sprake is van loon dat in het refertejaar vorderbaar maar niet tevens inbaar is. De Raad leidt uit de Nota van Toelichting bij artikel 2, vierde lid, van het Besluit, met name uit de daar gegeven voorbeelden, af dat de besluitgever toepassing van dit artikelonderdeel slechts aangewezen acht in situaties waarin duidelijk is geworden dat de werkgever ondanks vordering niet tot betaling overgaat. 4.2.6. De Raad heeft in de tekst van artikel 2, vierde lid, van het Besluit, noch in de Nota van Toelichting, aanwijzingen gevonden voor de juistheid van de opvatting van het Uwv als weergegeven in 3.2, dat voor toepassing van dit artikelonderdeel eerst plaats is indien een loonvorderingsprocedure is gestart bij de kantonrechter. Voldoende is dat appellant aantoont dat hij op niet mis te verstane wijze de werkgever heeft gemaand het vorderbare loon aan hem uit te keren. 4.3. Tussen appellant en het Uwv is in geschil of de dertiende maand in het refertejaar vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van het Besluit. Appellant heeft consequent gesteld dat zijn arbeidsovereenkomst aldus moet worden gelezen dat hij (behoudens calamiteiten) voor ieder kalenderjaar recht heeft op uitbetaling van een tantième ter hoogte van een dertiende maand. Deze lezing is bevestigd in een door appellant in de beroepsfase overgelegde verklaring van notaris [R.] van 24 mei 2010. Feitelijk is ook aan de arbeidsovereenkomst door jaarlijkse uitbetaling van de dertiende maand uitvoering gegeven. De Raad is niet gebleken dat al of niet uitbetaling van de dertiende maand, zoals overeengekomen, op enigerlei wijze kon worden beïnvloed door de wijze van functioneren van appellant. Nu er geen relevante calamiteit in het refertejaar heeft plaatsgevonden, heeft appellant aangetoond dat de dertiende maand in het refertejaar vorderbaar was. Ook is in dit geval met de aanmaning en het antwoord namens [W.] daarop als vermeld onder 1.5 door appellant onmiskenbaar aangetoond dat [W.] in het refertejaar niet tot betaling wilde overgaan. Daarmee is voldaan aan artikel 2, vierde lid, eerste volzin, van het Besluit. 4.4. Hieruit volgt dat het Uwv bij de berekening van het WW-dagloon de dertiende maand had moeten betrekken. Nu dat niet is gebeurd is het bestreden besluit genomen in strijd met de zojuist genoemde bepaling. 5. De aard van het vastgestelde gebrek leent zich niet voor een andere wijze van herstel dan door het Uwv. De Raad ziet daarom aanleiding om met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv opdracht te geven het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Het Uwv dient het dagloon opnieuw vast te stellen in een nieuw besluit op bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Hierbij dient tevens het verzoek van appellant tot het vergoeden van kosten gemaakt in de bezwaarprocedure en de wettelijke rente, deze laatste op de wijze als vermeld in de uitspraak van de Raad van 25 januari 2012, LJN BV1958, te worden betrokken. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, recht doende: draagt het Uwv op binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen. Deze uitspraak is gedaan door T. Hoogenboom als voorzitter en T.L. de Vries en J. Brand als leden, in tegenwoordigheid van M.A. van Amerongen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2012. (get.) T. Hoogenboom. De griffier is buiten staat te ondertekenen CVG