ECLI:NL:CRVB:2012:BY0754

12/1828 AW en 12/2362 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 14 maart 2012, 11/1485 (aangevallen uitspraak) Partijen: [A. te B.] (betrokkene) het college van burgemeester en wethouders van Schinnen (college) Datum uitspraak: 29 oktober 2012 Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld. Partijen hebben ieder een verweerschrift ingediend. Verder heeft betrokkene beroep ingesteld tegen de weigering van het college van 12 juni 2012 om ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen (zaak 12/3515 AW). Dit beroep is ter zitting ingetrokken. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 september 2012. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. R.H.M. Wagemans, advocaat, en drs. F.G.J.M. Beckers, voormalig burgemeester. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J.A. Jansen, advocaat, mr. J.M.C. Roelofs, gemeentesecretaris en B.H.M. Link, burgemeester. Op verzoek van appellant is ter zitting verschenen en als getuige beëdigd en gehoord J. Smeets, voormalig wethouder. De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker als voorzitter en J.G. Treffers en J.N.A. Bootsma als leden, in tegenwoordigheid van S.K. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2012. (getekend) K. Zeilemaker (getekend) S.K. Dekker 1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. Betrokkene was werkzaam bij de gemeente Schinnen. Tot 1 juli 2008 was hij hoofd Ruimtelijke Ordening en Volkshuisvesting (ROV). Per 1 juli 2008 is hij benoemd tot medewerker Ontwikkeling en Beheer. 1.2. Op 1 april 2003 heeft het college besloten om een perceel grond aan [het adres] te Amstenrade (het perceel) te verkopen voor de bouw van een woning, voor een prijs van € 250,- per m² exclusief btw, onder de voorwaarde dat de verkoop zou plaatsvinden door loting en met opneming van een antispeculatiebeding. Het perceel is diverse malen te koop aangeboden in een plaatselijk nieuwsblad. In de advertentie was vermeld dat informatie over de voorwaarden, bouwvoorschriften en de toewijzingsprocedure kon worden ingewonnen bij P, werkzaam bij de afdeling ROV, of bij betrokkene. Bij besluit van 16 maart 2004 heeft het college de verkoopprijs van het perceel bepaald op € 225,-. Bij een door betrokkene ondertekende brief van 17 juni 2005 heeft het college aan een taxateur de opdracht gegeven om het perceel te taxeren. Deze taxateur heeft de waarde getaxeerd op € 185,- per m². Hierna is het perceel niet meer in het openbaar te koop aangeboden. 1.3. Op 28 november 2005 heeft P een advies aan het college opgesteld, dat betrokkene in zijn hoedanigheid van hoofd ROV voor akkoord heeft getekend. In dit advies is aan het college voorgesteld om conform het taxatierapport akkoord te gaan met de verkoop van het perceel tegen een prijs van € 185,- per m² exclusief btw k.k. met daarbij de mogelijkheid om een aangrenzende groenstrook geheel of gedeeltelijk aan te kopen. Verder is voorgesteld om aan betrokkene een optie te verlenen met een looptijd tot 1 maart 2006 voor de aankoop van het perceel en de optionele kavel. Het college heeft op 6 december 2005 beslist om akkoord te gaan met deze voorstellen. Het college heeft betrokkene hiervan bij brief van 3 januari 2006, door betrokkene zelf ondertekend, op de hoogte gesteld. Bij besluit van 28 maart 2006 is het college akkoord gegaan met de verkoop aan betrokkene van het perceel en een gedeelte van de naastgelegen groenstrook met een totale grootte van 440 m² voor een bedrag van € 96.866,- k.k. inclusief btw. In de besluiten van 6 december 2005 en 28 maart 2006 is geen melding gemaakt van een antispeculatiebeding. 1.4. Bij brief van 10 november 2006, opgesteld door P en ondertekend door betrokkene in zijn hoedanigheid van hoofd ROV, is notaris B verzocht de leveringsakte gereed te maken voor de verkoop aan betrokkene van het perceel. Bij besluit van 5 december 2006 heeft het college aan betrokkene een bouwvergunning verleend voor de bouw van een woning met garage op het perceel. 1.5. In verband met huwelijksproblemen die in de loop van 2006 zijn ontstaan en die uiteindelijk hebben geleid tot een echtscheiding, heeft betrokkene afgezien van bebouwing van het perceel en wilde hij het perceel doorverkopen. Vanaf medio 2007 heeft betrokkene onderhandeld met L over de verkoop van het perceel. Betrokkene en L hebben op het gemeentehuis gesprekken gevoerd die mede betrekking hadden op de verkoop. Op enig moment hebben betrokkene en L overeenstemming bereikt over de verkoop. Op 11 augustus 2008 is het perceel door de gemeente aan betrokkene geleverd voor de prijs van € 96.866,- inclusief btw. Direct aansluitend heeft betrokkene het perceel aan L geleverd voor een bedrag van € 119.884,- inclusief overdrachtsbelasting. 1.6. Op 19 april 2010 heeft L bij het college geklaagd, hetgeen als een melding van een integriteitschending is aangemerkt. Het college heeft bureau CAPRA te ’s-Hertogenbosch (CAPRA) ingeschakeld om hier onderzoek naar te verrichten. Op 17 augustus 2010 heeft CAPRA aan het college een conceptrapport toegestuurd. Op dit conceptrapport is namens het college een schriftelijke reactie gegeven, waarin diverse kanttekeningen zijn geplaatst bij de inhoud van het conceptrapport. Vervolgens heeft CAPRA na het verrichten van nader onderzoek op 12 november 2010 een definitief rapport uitgebracht. Hierin zijn op verzoek van het college verschillende in het conceptrapport vermelde kwalificaties van door CAPRA als vaststaand aangenomen feiten weggelaten. 1.7. Bij besluit van 2 februari 2011 heeft het college aan betrokkene onvoorwaardelijk strafontslag verleend wegens zeer ernstig plichtsverzuim. Dit besluit is na gemaakt bezwaar gehandhaafd bij besluit van 19 juli 2011 (bestreden besluit). Daaraan is ten grondslag gelegd dat betrokkene zeer ernstig plichtsverzuim heeft gepleegd door, kort samengevat, van de gemeente een bouwkavel aan te kopen en deze bouwkavel, zonder toestemming van het college, met winst door te verkopen. Volgens het college heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan misbruik van zijn positie en was sprake van belangenverstrengeling dan wel de schijn daarvan, omdat betrokkene op meerdere momenten ook een functionele bemoeienis heeft gehad met de aan- en verkoop van het perceel. Verder heeft het college betrokkene verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan ongewenste omgangsvormen jegens L en het college. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het college opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De rechtbank is van oordeel dat betrokkene zich in diverse opzichten schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Het college is door de adviezen die aan de collegebesluiten van 6 december 2005 en 28 maart 2006 ten grondslag hebben gelegen, onjuist dan wel onvolledig geïnformeerd. Hierin is ten onrechte niet verwezen naar het besluit van 1 april 2003 en is verzuimd te vermelden dat de grondprijs was verlaagd en dat het perceel daarna niet meer opnieuw publiekelijk was aangeboden. Nadat de notaris op 10 november 2006 was verzocht om de leveringsakte gereed te maken, heeft de daadwerkelijke levering pas plaatsgevonden op 11 augustus 2008. Ter zitting van de rechtbank heeft betrokkene desgevraagd verklaard dat hij de levering heeft uitgesteld omdat hij toentertijd niet over voldoende financiële middelen beschikte om de grond te kopen. Volgens de rechtbank heeft betrokkene in dit verband misbruik gemaakt van de zwakke gemeentelijke controle. Door alleen wethouder Smeets te informeren over de doorverkoop aan L en door de wijze waarop hij dat heeft gedaan, namelijk door Smeets aan te spreken na afloop van een vergadering, heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Tot slot is als plichtsverzuim aangemerkt het met L op het gemeentehuis bespreken van de verkoop van het perceel. Niet als plichtsverzuim heeft de rechtbank aangemerkt de door het college aan betrokkene verweten ongewenste omgangsvormen. Volgens de rechtbank leveren de wel als plichtsverzuim aan te merken gedragingen geen zeer ernstig, maar ernstig plichtsverzuim op. De rechtbank heeft onvoorwaardelijk strafontslag als een onevenredige straf aangemerkt. Daarbij is van belang geacht dat betrokkene al 42 jaar naar volle tevredenheid werkzaam was in een organisatie waar in de periode in geding een dusdanig informele cultuur heerste dat betrokkene zich vrij voelde om te handelen zoals hij heeft gedaan en het de organisatie in die tijd ontbrak aan een bepaalde signaalfunctie. Tot slot heeft de rechtbank betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het college zeer ernstig plichtsverzuim heeft aangenomen, terwijl de rechtbank van oordeel was dat sprake was van ernstig plichtsverzuim. 3.1. Betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat het CAPRA-rapport op onoirbare wijze tot stand is gekomen en daarom geen basis kan vormen voor het bestreden besluit. Volgens betrokkene heeft hij zich niet aan plichtsverzuim schuldig gemaakt. Het college is steeds op de hoogte geweest van de gang van zaken rond de aan- en verkoop van het perceel en hij was wat betreft de verkoop aan L bevoegd om te handelen zoals hij heeft gedaan. 3.2. Het college heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte niet alle aan betrokkene verweten gedragingen als plichtsverzuim heeft aangemerkt en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onvoorwaardelijk strafontslag een onevenredige straf is. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Anders dan betrokkene heeft betoogd, brengt de onder 1.6 geschetste totstandkoming van het door CAPRA op 12 november 2010 uitgebrachte rapport niet mee dat het college zich bij zijn besluitvorming niet - mede - op dat rapport en de onderliggende stukken mocht baseren. In de eerste plaats heeft betrokkene de in het rapport van 12 november 2010 vermelde feiten niet gemotiveerd bestreden. Dat het college door CAPRA onderzoek heeft laten verrichten naar aanleiding van de melding door L laat onverlet dat het in de besluitvormingsfase aan het college was voorbehouden om vast te stellen welke feiten zich hebben voorgedaan en welke kwalificaties hieraan moeten worden verbonden. Het college mocht dan ook kanttekeningen plaatsen bij de inhoud van het conceptrapport en gemotiveerd afwijken van de in dat rapport vermelde kwalificaties zoals het college heeft gedaan. 4.2.1. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat het college door de adviezen die aan de collegebesluiten van 6 december 2005 en 28 maart 2006 ten grondslag hebben gelegen, onjuist dan wel onvolledig is geïnformeerd. Het college heeft op 1 april 2003 besloten om het perceel in het openbaar door loting te verkopen en met opneming van een antispeculatiebeding. Na de in opdracht van betrokkene uitgevoerde taxatie, die heeft geleid tot een lagere verkoopprijs, is het perceel niet meer in het openbaar aangeboden. Een en ander is niet in de adviezen vermeld, terwijl dit wel van belang was voor de besluitvorming over de verkoop van het perceel aan betrokkene. Betrokkene had er gezien zijn functionele betrokkenheid bij de verkoop op toe moeten zien dat een en ander wel in de adviezen zou worden vermeld en het nalaten hiervan levert in dit geval plichtsverzuim op. Dat het college op dit punt alerter had kunnen zijn, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van betrokkene. 4.2.2. Verder moet worden vastgesteld dat het na het besluit van 28 maart 2006 tot 11 augustus 2008 heeft geduurd totdat de levering van het perceel aan betrokkene heeft plaatsgevonden en dat betrokkene hier uit hoofde van zijn functie invloed op heeft gehad. Het is niet aannemelijk geworden dat, zoals betrokkene heeft gesteld, het college, dat na het besluit van 28 maart 2006 van samenstelling was veranderd, van dit uitstel op de hoogte was of ermee instemde. In de gegeven omstandigheden was het nog te billijken dat betrokkene eerst heeft gewacht totdat hem een bouwvergunning was verleend, die van belang was voor de financiering van de aankoop van het perceel. Daarna had betrokkene echter ofwel aan het college het voorstel moeten doen om de verkoop te annuleren, ofwel de levering moeten doorzetten en daarna het perceel op reguliere wijze proberen door te verkopen aan een derde. Het op de gedane wijze uitstellen van de levering, welk uitstel alleen in het belang van betrokkene was en zeker niet in dat van de gemeente, moet als plichtsverzuim worden aangemerkt. 4.2.3. Ook de onmiddellijke doorverkoop van het perceel aan L met winst levert plichtsverzuim op. Gezien de verklaringen van onder meer wethouder Adriaans en gemeentesecretaris Roelofs moet worden vastgesteld dat betrokkene voor deze doorverkoop geen toestemming heeft gevraagd aan het college en dat het college van deze doorverkoop niet op de hoogte is geweest. Wethouder Smeets was immers in november 2007 al afgetreden. Gezien de functionele betrokkenheid van betrokkene bij de aan- en verkoop was toestemming van het (nieuwe) college onontbeerlijk. Ook het op het gemeentehuis voeren van gesprekken met L die betrekking hadden op de verkoop en op de te verlenen bouwvergunning moet worden aangemerkt als plichtsverzuim, gezien de opstelling van betrokkene enerzijds als verkoper en anderzijds als hoofd ROV. Er was sprake van belangenverstrengeling. 4.2.4. De gedragingen en uitlatingen die door het college als ongewenste omgangsvormen zijn aangemerkt waren weliswaar minder gepast, maar kunnen mede gezien de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden niet worden aangemerkt als strafwaardig plichtsverzuim. 4.3. De opgelegde straf van onvoorwaardelijk strafontslag is niet onevenredig aan de aard en ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Anders dan in de aangevallen uitspraak tot uitdrukking is gebracht, zijn kwalificaties als “ernstig” of “zeer ernstig” niet rechtstreeks bepalend voor het antwoord op de vraag of een opgelegde straf als (on)evenredig moet worden beschouwd (CRvB 5 juli 2012, LJN BX0516). Het langdurige dienstverband van betrokkene en zijn goede functioneren heeft niet het gewicht dat de rechtbank daaraan heeft toegekend. Evenmin is de cultuur binnen de gemeente en het geconstateerde gebrek aan een signaalfunctie aanleiding om de opgelegde straf onevenredig te achten. Volgens vaste rechtspraak van de Raad vormt een gebrek aan adequate controle voor medewerkers geen vrijbrief om de zwakke plekken van een systeem te misbruiken. Medewerkers hebben hun eigen verantwoordelijkheid jegens hun werkgever, en een gebrek aan controle doet op zichzelf niet af aan de ernst van een geconstateerd plichtsverzuim (CRvB 13 april 2006, LJN AX1635). Dat geldt zeker voor iemand met de positie van betrokkene. 5. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van het college deels slaagt en dat het hoger beroep van betrokkene geen doel treft. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit zal ongegrond worden verklaard. 6. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.