ECLI:NL:CRVB:2013:BZ9828

11/1882 ZW, 11/2737 ZW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage van

16 februari 2011, 10/3496 (aangevallen uitspraak 1) en van 30 maart 2011, 10/8452 (aangevallen uitspraak 2)

Partijen:

[A. te B.] (appellante)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak 8 mei 2013.

Namens appellante heeft mr. F. Kellouh, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2013. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Kellouh. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. Roele.

De Centrale Raad van Beroep

- bevestigt de aangevallen uitspraken;

- wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Deze uitspraak is gedaan door M.C. Bruning als voorzitter en I.M.J. Hilhorst-Hagen en E.J. Govaers als leden, in tegenwoordigheid van D.E.P.M. Bary als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 8 mei 2013.

(getekend) M.C. Bruning

(getekend) D.E.P.M. Bary

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH

’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake het begrip kring van verzekerden.

EK

1.1. Appellante verrichtte volgens de door haar overgelegde Zorgovereenkomst/arbeidsovereenkomst met ingang van 25 oktober 2005 als zorgverlener werkzaamheden voor haar verstandelijk gehandicapte zus [naam zus], die wordt vertegenwoordigd door hun moeder [naam moeder]. [naam moeder] is budgethouder van een persoonsgebonden budget (pgb), toegekend door de Sociale Verzekeringsbank (Svb).

1.2. Bij besluit van 28 augustus 2009 heeft het Uwv aan appellante van 20 juni 2009 tot 27 oktober 2009 een uitkering toegekend in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof. Aansluitend aan dit verlof heeft de moeder van appellante aan de Svb doorgegeven dat appellante vanaf 27 oktober 2009 ziek is vanwege haar zwangerschap. De Svb heeft bij brief van 30 oktober 2009 meegedeeld dat de budgethouder het loon van haar zorgverlener (appellante) per 27 oktober 2009 niet hoeft door te betalen omdat dit loon tijdens ziekte door zwangerschap door het Uwv wordt doorbetaald en dat de Svb een uitkering gaat aanvragen bij het Uwv.

2. Bij besluit van 1 februari 2010 heeft het Uwv geweigerd om aan appellante een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) toe te kennen omdat zij als zelfstandige niet verzekerd is voor de ZW. Het bezwaar tegen dit besluit is bij besluit van 13 april 2010 (bestreden besluit 1) door het Uwv ongegrond verklaard.

3. Bij besluit van 20 oktober 2010 (bestreden besluit 2) heeft het Uwv zijn besluit van 29 april 2010 gehandhaafd, waarin een verzoek van appellante om schadevergoeding is afgewezen.

4.1. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard.

4.2. Ten aanzien van de vraag of er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft de rechtbank in aangevallen uitspraak 1 onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 17 juli 2008, LJN BD8556, geoordeeld dat in de onderliggende arbeidsverhouding de familierelatie een overheersende rol speelt en er geen sprake is van omstandigheden die duidelijk op een gezagsverhouding tussen appellante en de wettelijk vertegenwoordiger van haar zus - haar moeder - wijzen. Appellante heeft geen schriftelijke stukken ingediend met betrekking tot het toezicht van de moeder, evaluatiegesprekken en gemaakte afspraken. Naar aanleiding van de door appellante omschreven gang van zaken heeft de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de aanwijzingen die appellante tijdens haar werkzaamheden ontving afwijken van de normale omgangsverhouding die zij in het dagelijks leven hebben. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het Uwv appellante terecht niet als verzekerde ingevolge de ZW heeft aangemerkt.

4.3. Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding heeft de rechtbank in aangevallen uitspraak 2 vastgesteld dat een schadeveroorzakend besluit ontbreekt omdat het beroep tegen bestreden besluit 1 ongegrond is verklaard in aangevallen uitspraak 1 en er reeds daarom geen aanleiding bestaat om schadevergoeding toe te kennen. Daarnaast heeft de rechtbank in deze uitspraak niet vastgesteld dat er sprake is van een overschrijding van de beslistermijn. Appellante kan dit verzoek aan de orde stellen in het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 1.

5.1. In hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 1 heeft appellante het standpunt herhaald dat er wel degelijk sprake is van een gezagsverhouding. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij een planningsformulier (gedateerd 27 oktober 2005), een dagplanning en een viertal functioneringsformulieren over de periode oktober 2005 tot en met oktober 2009 ingezonden. Door haar werkgever (moeder) wordt volgens appellante toezicht gehouden op het correct uitvoeren van het werk en vinden er evaluaties plaats. Mocht appellante haar werk niet naar behoren verrichten dan vinden hierop gesprekken plaats en eventuele waarschuwingen. Appellante heeft verwezen naar de uitspraak van de Raad van 7 december 2011, LJN BU7413. Bovendien heeft de Belastingdienst bij beslissing op bezwaar van 22 december 2010 vanaf 1 mei 2008 een gezagsverhouding aanwezig geacht. Ook heeft zij haar werk als tandartsassistente opgezegd om te gaan werken als zorgverlener voor haar zus. Dat zij van 20 juni 2009 tot 27 oktober 2009 een uitkering ingevolge de regeling zelfstandig en zwanger (ZEZ) heeft ontvangen kan haar niet worden tegengeworpen omdat zij een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg (Wazo) heeft aangevraagd. Appellante vordert daarnaast het verschil tussen de aan haar betaalde ZEZ-uitkering en de Wazo-uitkering waar zij recht op had.

5.2. In hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 1 had moeten afwachten. De rechtbank heeft daarnaast in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en de motiveringsplicht ten onrechte geen inhoudelijke beoordeling gegeven over het verzoek om schadevergoeding omdat het besluit van 1 februari 2010 niet tijdig is genomen.

6. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraken bepleit. Het Uwv stelt zich op het standpunt dat het zeer onwaarschijnlijk is dat appellante opdrachten van haar moeder ontving. De waarde die gehecht moet worden aan de (pas) in hoger beroep ingediende formulieren is minimaal. Appellante heeft daarnaast pas op 12 april 2010 de Belastingdienst verzocht om een oordeel te geven over de gezagsrelatie. Bij het ontvangen van de ZEZ-uitkering heeft appellante zich neergelegd bij het feit dat zij werd aangemerkt als een zelfstandige. Ter zitting van de Raad heeft het Uwv benadrukt dat appellante bovendien niet kan worden aangemerkt als een verzekerde ingevolge de ZW omdat zij zich heeft ziek gemeld aansluitend op de situatie dat zij een ZEZ-uitkering ontving en niet zoals in artikel 29, vierde lid, van de ZW, is vermeld, nadat het recht op uitkering op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8, derde lid, of 3:10, eerste lid, van de Wazo, is geëindigd.

7.1. Het oordeel van de Raad over de aangevallen uitspraken.

7.2.1. Aangevallen uitspraak 1

In geschil is de vraag of appellante moet worden aangemerkt als verzekerde voor de ZW. Artikel 20 van de ZW bepaalt dat werknemers in de zin van deze wet zijn verzekerd. In paragraaf 2 van de eerste afdeling van de ZW wordt bepaald wie als werknemer wordt beschouwd. In artikel 3, eerste lid, van de ZW, wordt als werknemer aangemerkt de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Voor de toepassing van de ZW wordt daarnaast in artikel 8c, aanhef en onder a, mede als werknemer beschouwd de werknemer of gelijkgestelde, bedoeld in artikel 3:6, eerste lid, van de Wazo aan wie uitkering wordt betaald op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van die wet.

7.2.2. Artikel 29a, vierde lid, van de ZW, luidt:

“Nadat het recht op uitkering op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8, derde lid, of 3:10, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg is geëindigd, heeft de vrouwelijke verzekerde, indien zij aansluitend ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid en die ongeschiktheid haar oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan voorafgaande zwangerschap, recht op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon, zolang die ongeschiktheid duurt, doch ten hoogste gedurende 104 aaneengesloten weken. Dit ziekengeld wordt uitgekeerd vanaf de eerste dag nadat het recht op uitkering, bedoeld in de eerste zin, is geëindigd.”

7.2.3. Per 4 juni 2008 is met de inwerkingtreding van de Wet zwangerschaps- en bevallingsuitkering zelfstandigen (Stb. 2008, 192, kamerstukken II 2007-2008, 31 366, nr. 3), het recht voor vrouwelijke zelfstandigen op een zwangerschaps- en bevallingsuitkering (weer) opgenomen in de Wazo in hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 2 (artikel 3:17 e.v.).

7.2.4. Bij besluit van 28 augustus 2009 heeft het Uwv aan appellante van 20 juni 2009 tot 27 oktober 2009 een Wazo-uitkering toegekend op grond van artikel 3:18, tweede lid, van de Wazo. Dit besluit staat in rechte vast.

De stelling van appellante dat zij een Wazo-uitkering heeft aangevraagd is juist. Een ZEZ-uitkering is onderdeel van de Wazo. De grond van appellante dat haar niet bekend was dat er sprake was van een ZEZ-uitkering slaagt niet. In de Wazo is geregeld dat voor een werknemer de werkgever deze uitkering moet aanvragen en dat een zelfstandige deze uitkering zelf moet aanvragen. Het besluit van 28 augustus 2009 is gericht aan het woonadres van appellante. Daarin staat dat appellante een uitkering heeft aangevraagd voor haar zwangerschap (de regeling zelfstandig en zwanger ). In de eveneens aan appellante gerichte ontvangstbevestiging van de aanvraag van 10 juli 2009 en de informatiebrief van 13 augustus 2009 staat daarnaast duidelijk vermeld dat er sprake is van een ZEZ-uitkering. Ook de hoogte van de uitkering wijst daarop: ingevolge artikel 3:18 van de Wazo is deze voor een zelfstandige maximaal 100% van het minimumloon. Het moet appellante dan ook duidelijk zijn geweest dat zij op dat moment door het Uwv werd aangemerkt als een zelfstandige en een uitkering ontving op grond van artikel 3:18 (hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 2) van de Wazo.

7.2.5. Omdat aan appellante geen uitkering is betaald op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wazo, maar op grond van paragraaf 2, kan zij op grond van artikel 8c, aanhef en onder a, van de ZW, niet als werknemer worden beschouwd.

7.2.6. De grond van het Uwv dat appellante geen recht heeft op ziekengeld omdat artikel 29a van de ZW alleen van toepassing is in het geval een recht op uitkering op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8, derde lid, of 3:10, eerste lid, van de Wazo, is geëindigd, kan niet slagen. De vraag of een vrouwelijke verzekerde een werknemer is in de zin van de ZW moet worden beantwoord op grond van de eerste afdeling, paragraaf 2, van de ZW. Omdat appellante niet mede kan worden beschouwd als werknemer op grond van artikel 8c van de ZW, is van doorslaggevende betekenis, zoals ook door de rechtbank is beoordeeld, of appellante een werknemer is op grond van artikel 3 van de ZW.

7.3.1. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat het Uwv appellante terecht niet als werknemer voor de ZW heeft aangemerkt.

7.3.2. Ingevolge artikel 3 van de ZW is daarvoor vereist dat appellante tot haar moeder (wettelijk vertegenwoordiger van de budgethouder) in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (zie de arresten van 13 juli 2007, LJN BA6231 en van 25 maart 2011, LJN BP3887) en van de Raad (zie de uitspraken van 1 april 2011, LJN BQ0098 en van 15 april 2011, LJN BQ1775) volgt dat voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking bepalend is of tussen beiden sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij als criteria gelden een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

7.3.3. In de rechtspraak van de Raad (zie de uitspraken van 17 juli 2008, LJN BD7552, van 6 mei 2010, LJN BM4084 en van 7 december 2011, LJN BU7413) ligt als uitgangspunt vast dat het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking waarbij een kind in dienst is van zijn ouder in de regel niet aannemelijk is, omdat gewoonlijk de vereiste gezagsverhouding zal ontbreken. Dit sluit de mogelijkheid niet uit dat de ouder werkgeversgezag uitoefent over het kind, maar dat kan alleen worden aangenomen als de omstandigheden van het geval hierop duidelijk wijzen.

7.3.4. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat van dergelijke omstandigheden niet is gebleken en dat sprake is van een arbeidsverhouding waarin de familierelatie overheerst.

7.3.5. Aanvankelijk nam appellante het standpunt in dat er sinds 25 oktober 2005 tot aan haar zwangerschapsverlof per 20 juni 2009 sprake was van een gezagsverhouding tussen haar en haar moeder. Ter zitting van de Raad heeft appellante zich op het - gewijzigde - standpunt gesteld dat zij in augustus 2008 uit huis is gegaan en dat op dat moment een gezagsverhouding met haar moeder is ontstaan. Volgens de zorgovereenkomst, gedateerd 25 oktober 2005, ontving appellante een reiskostenvergoeding en in het dagplanningsformulier, gedateerd 27 oktober 2005, staat: “09.00 uur aankomst werkplek”. Na vragen ter zitting van de Raad heeft appellante verklaard dat de zorgovereenkomst niet op 25 oktober 2005 is opgesteld, maar in 2008. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat het dagplanningsformulier in 2005 is opgesteld. Ditzelfde geldt voor de functioneringsformulieren; ook deze lijken achteraf te zijn opgemaakt. Appellante heeft daarnaast geen overtuigende verklaring gegeven waarom zij - nadat de rechtbank heeft gewezen op het ontbreken van deze stukken - het planningsformulier, een dagplanning en een viertal functioneringsformulieren over de periode oktober 2005 tot en met oktober 2009, pas in hoger beroep heeft ingediend. Achteraf is bij besluit van 22 december 2010 door de Belastingdienst vastgesteld dat er vanaf 1 mei 2008 sprake was van een gezagsverhouding. Na vragen ter zitting van de Raad heeft appellante verklaard dat zij niet in augustus 2008 maar in mei 2008 het ouderlijk huis heeft verlaten. Gelet op de tegenstrijdige en ongeloofwaardige verklaringen van appellante kan op grond van de door haar overgelegde stukken en hetgeen zij ter zitting heeft verklaard niet worden vastgesteld dat de omstandigheden van het geval duidelijk wijzen op werkgeversgezag door haar moeder. Ook het beroep van appellante op de uitspraak van de Raad van 7 december 2011, LJN BU7413, treft geen doel, nu niet geloofwaardig is bewezen dat er daadwerkelijk sprake was van werkgeversgezag vanwege bijvoorbeeld een strakke regulering van de werktijden, de combinatie van de indeling van de werkzaamheden en de controle daarop.

7.3.6. Wat betreft de grond van appellante dat zij over de inkomsten vanuit het pgb loonbelasting heeft betaald en sociale verzekeringspremies heeft afgedragen, wordt overwogen dat verzekeringsplicht van rechtswege ontstaat. Zoals de Raad reeds vaker heeft overwogen, leidt het eventueel betalen van premies dan ook niet tot de conclusie dat sprake is van verzekeringsplicht. Het Uwv kan geen verzekeringsplicht aannemen in een situatie waarin daarvan op grond van de bepalingen van de ZW geen sprake is.

7.3.7. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank in aangevallen uitspraak 1 het beroep tegen bestreden besluit 1 terecht ongegrond heeft verklaard.

7.4.1. Aangevallen uitspraak 2

De rechtbank heeft ook het beroep van appellante tegen bestreden besluit 2 terecht ongegrond verklaard. In dat besluit heeft het Uwv op juiste gronden gemotiveerd dat aan het verzoek om schadevergoeding geen onrechtmatig besluit of onrechtmatig handelen van het Uwv ten grondslag ligt. Tevens is er geen sprake van aantoonbare schade, noch van causaal verband tussen de vermeende schade en het vermeende onrechtmatige besluit. Het Uwv heeft appellante lang op het besluit van 1 februari 2010 laten wachten, maar appellante heeft voor 1 februari 2010 geen bezwaar gemaakt tegen het uitblijven van een besluit. Daarnaast heeft het Uwv binnen dertien weken na de ontvangst van het bezwaarschrift een besluit genomen.

7.4.2. Uit het vorenstaande volgt dat ook het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 niet slaagt en dat deze uitspraak moet worden bevestigd.

7.5. De vordering van appellante in verband met haar stelling dat bij besluit van 28 augustus 2009 een Wazo-uitkering op grond van artikel 3:7 van de Wazo had moeten worden toegekend valt buiten de omvang van dit geding.

7.6.