ECLI:NL:CRVB:2015:1342

14/1499 WW Datum uitspraak: 29 april 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 februari 2014, 13/3131 (aangevallen uitspraak) Partijen: [Appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Namens appellant heeft mr. R.S. Namjesky, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Namjesky. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door M.J.H. Maas. De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het besluit van 24 april 2013 gegrond en vernietigt dat besluit; - herroept de besluiten van 9 januari 2013 en 11 september 2013; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaatst treedt van het besluit van 24 april 2013; - veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 2.491,98; - bepaalt dat het Uwv aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 166,- betaalt. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en A.I. van der Kris als leden, in tegenwoordigheid van P. Uijtdewillegen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 april 2015. (getekend) H.G. Rottier (getekend) P. Uijtdewillegen HD 1.1. Appellant heeft vanaf 2 februari 2009 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) ontvangen. 1.2. Bij besluit van 15 mei 2009 heeft het Uwv appellant toestemming verleend om gedurende de periode van 1 juni 2009 tot en met 29 november 2009, met behoud van uitkering, werkzaamheden te gaan verrichten in een eigen bedrijf. Daarbij is bepaald dat de WW-uitkering tijdens de startperiode doorloopt, dat 70% van de inkomsten als zelfstandige in mindering wordt gebracht op de uitkering, dat de uitkering tijdens de startperiode als voorschot wordt betaald en dat appellant na de startperiode nader zal worden geïnformeerd over de verrekening. De WW-uitkering van appellant is met ingang van 30 november 2009 voor twee uur beëindigd, omdat appellant over die uren als zelfstandig ondernemer werkzaam was. De WW-uitkering van appellant is beëindigd met ingang van 21 juni 2010, omdat appellant vanaf dat moment volledig als zelfstandig ondernemer werkzaam was. 1.3. Aan de hand van gegevens van de Belastingdienst heeft het Uwv geconcludeerd dat het Uwv appellant tijdens de startperiode te veel voorschot heeft betaald. Bij besluit van 9 januari 2013 heeft het Uwv daarom een bedrag van € 4.513,60 van appellant teruggevorderd. 1.4. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 9 januari 2013. Bij beslissing op bezwaar van 24 april 2013 (bestreden besluit) heeft het Uwv dat bezwaar ongegrond verklaard. Het Uwv heeft zich op het standpunt gesteld dat appellant ervoor heeft gekozen om de onderneming te drijven in de vorm van een Besloten Vennootschap (B.V.). Door de Belastingdienst wordt dan een bepaald loon opgelegd, het zogenoemde fictieve loon. Dit door de Belastingdienst vastgestelde belastbare loon wordt ook door het Uwv gehanteerd als inkomen. Dat de keuze voor een andere rechtsvorm tot een andere, voor appellant minder negatieve, uitkomst aangaande de inkomstenverrekening WW zou hebben geleid, is niet relevant. Naar de mening van het Uwv had het op de weg van appellant gelegen om zich aangaande de consequenties van een te kiezen rechtsvorm te laten informeren door een belastingadviseur dan wel de Belastingdienst. Volgens het Uwv is niet gebleken van zodanige (onvolledige) informatieverstrekking door het Uwv dat deze voor appellant gedragsbepalend is geweest ten aanzien van de door appellant te maken keuzes. Volgens het Uwv is geen sprake van onjuiste of gebrekkige informatieverstrekking van de zijde van het Uwv. 1.5. Bij besluit van het Uwv van 11 september 2013 is de aflossingscapaciteit van appellant vastgesteld op € 189,- per maand en is bepaald dat appellant geen uitstel van betaling wordt verleend. 2. Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat niet in geschil is dat appellant niet daadwerkelijk loon heeft genoten. In geschil is of het Uwv van het fiscale loon heeft mogen uitgaan nu appellant niet daadwerkelijk loon heeft genoten. De rechtbank heeft overwogen dat het Uwv bij de beoordeling van de inkomsten terecht is uitgegaan van het belastbare loon, zoals dat door de Belastingdienst is vastgesteld. Voor dit oordeel heeft de rechtbank steun gevonden in een uitspraak van de Raad van 3 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6160, waarin de Raad heeft overwogen dat voor saldering van belastbaar loon met een eventueel negatief resultaat geen ruimte bestaat. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien hierover anders te oordelen. Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat de rechtbank niet is gebleken dat de door het Uwv toegepaste berekening onjuist is, is het in het bestreden besluit genoemde bedrag aan voorschotten onverschuldigd aan appellant betaald. Appellant heeft volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de terugvordering onaanvaardbare sociale dan wel financiële consequenties heeft. Voorts staat niet vast dat de re-integratiecoach op de hoogte was van de behoefte van appellant aan informatie over de verrekening van het loon als directeur-grootaandeelhouder. Van een tekortkoming aan de zijde van het Uwv is geen sprake geweest. Appellant had bij raadpleging van de relevante regelgeving kunnen weten hoe de verrekening van inkomsten met zijn WW-uitkering zou gaan geschieden. 3. In hoger beroep heeft appellant gesteld dat de terugvordering in strijd is met (doel en strekking van) artikel 35aa van de WW, omdat het in feite de ondernemers met een B.V. uitsluit van de startersregeling. Volgens appellant is er bovendien wel sprake van een dringende reden om van terugvordering af te zien. Hij heeft er in dat kader op gewezen dat het Uwv zijn beroep op een dringende reden niet heeft weersproken. In het kader van zijn verzoek om een betalingsregeling heeft hij zijn financiële situatie gedocumenteerd uiteengezet. Gelet op het feit dat hij feitelijk geen netto-inkomen geniet, is sprake van een negatieve aflossingscapaciteit. Volgens appellant heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat van een tekortkoming van de zijde van het Uwv geen sprake is geweest. Vaststaat dat de informatievoorziening van de zijde van het Uwv gebrekkig, onjuist of onvolledig is geweest. Volgens appellant had het Uwv de informatie op eigen initiatief moeten verstrekken, gelet op het feit dat de re-integratiecoach ermee bekend was dat appellant voornemens was om als zelfstandige te starten in de vorm van een B.V. Appellant heeft redelijkerwijs niet kunnen weten dat, wanneer hij met zijn onderneming in de vorm van een B.V. niet alleen aanmerkelijke verliezen zou leiden, maar ook geen loon zou genieten, hij niettemin gehouden zou zijn tot terugbetaling van de verstrekte voorschotten. Appellant heeft voorts gesteld dat de wel verstrekte informatie voor hem gedragsbepalend is geweest. Hij zou vanzelfsprekend niet voor deze rechtsvorm hebben gekozen, als hij geweten zou hebben dat hij dan niet in aanmerking zou komen voor de startersregeling. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Voor een weergave van de hier toepasselijke wet- en regelgeving wordt verwezen naar onderdeel 3 van de aangevallen uitspraak. 4.2. Indien een betrokkene ervoor kiest een onderneming in de vorm van een B.V. te starten, en daarin de positie van directeur-grootaandeelhouder te bekleden, brengen de belastingregels mee dat aan die betrokkene een fictief loon wordt toegekend. Dat loon moet ingevolge artikel 35aa, van de WW, vervolgens met de WW-uitkering worden verrekend. Het starten van een onderneming in die vorm brengt daarom steeds mee dat, ongeacht of in de onderneming winst wordt gemaakt of aan betrokkene feitelijk een inkomen wordt uitgekeerd, het fictieve inkomen met de uitkering moet worden verrekend. Het standpunt van appellant dat de terugvordering in strijd is met het doel en de strekking van het bepaalde in artikel 35aa van de WW, omdat het in feite de ondernemers met een B.V. uitsluit van de zogenoemde startersregeling, althans onredelijk beperkt ten opzichte van de ondernemers die daarvoor niet hebben gekozen, wordt niet onderschreven. Zoals de Raad al eerder heeft overwogen, is van impliciete of expliciete uitsluiting geen sprake. Bovendien staat niet vast dat de toepassing van het Besluit vaststelling inkomsten startende zelfstandigen WW altijd tot een volledige terugvordering van de verstrekte voorschotten leidt (CRvB 3 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6160). 4.3.1. Appellant heeft in de periode voorafgaand aan de start van zijn bedrijf diverse malen met dezelfde re-integratiecoach van het Uwv gesproken. Appellant heeft daarbij zijn ondernemingsplan ingebracht. In dat ondernemingsplan is beschreven dat de onderneming van appellant in de vorm van een B.V. zal worden gedreven. Bij de besprekingen over de start van en de keuze voor de rechtsvorm van de onderneming heeft de re-integratiecoach volgens appellant te kennen gegeven dat het feit dat het een B.V. was ‘niet uit maakt’. 4.3.2. Het Uwv heeft de weergave van de gesprekken zoals appellant die stelt met de re-integratiecoach te hebben gevoerd, niet bestreden. Het Uwv heeft een beperkt aantal stukken met betrekking tot de contacten met appellant ingebracht en heeft geen nader onderzoek verricht bij de re-integratiecoach. Om die reden wordt ervan uitgegaan dat appellant een juiste weergave van diens gesprekken met de re-integratiecoach heeft gegeven. 4.3.3. Het Uwv heeft, naast de informatie in de gesprekken met de re-integratiecoach, appellant ook informatie verstrekt in de vorm van een brochure. In die brochure wordt er niet op gewezen dat de keuze voor een B.V. met zich brengt dat steeds een verrekening van inkomsten zal plaatsvinden. De brochure vermeldt wel dat indien geen winst wordt gemaakt en er ook geen andere inkomsten zijn, een betrokkene niets hoeft terug te betalen. Appellant genereerde geen inkomsten met zijn bedrijf; het bedrag dat hij volgens de belastingregels als loon diende toe te kennen, was fictief en heeft hij feitelijk nooit ontvangen. 4.3.4. In het besluit van 15 mei 2009 waarin appellant toestemming is verleend om met ingang van 1 juni 2009 met behoud van de WW-uitkering van start te gaan met een eigen bedrijf, is niet ingegaan op de rechtsvorm van de onderneming en de gevolgen van die rechtsvorm op de te verrekenen inkomsten. 4.3.5. In de informatie die appellant heeft ontvangen van de re-integratiecoach en in datgene wat door het Uwv in schriftelijke vorm aan appellant is aangeboden, was voor appellant geen aanleiding gelegen om een andere deskundige - buiten het Uwv - te raadplegen. Daarbij wordt er nog op gewezen dat het Uwv in de brochure erop wijst dat een werkloze zich met vragen tot het Uwv kan wenden, en dan met name tot de re-integratiecoach. De stelling van het Uwv dat appellant zich had moeten laten informeren door een belastingdeskundige gaat er bovendien aan voorbij dat het Besluit vaststelling inkomsten startende zelfstandigen WW en het Inkomstenbesluit WW door het Uwv uit te voeren regelingen bevatten. Het Uwv wordt geacht voor de toepassing van die regelingen de vereiste kennis te hebben en was voor appellant daarom de meest aangewezen instantie voor het inwinnen van informatie. Appellant heeft dat laatste ook herhaaldelijk gedaan. Onbetwist is dat hij uitgebreid met de re-integratiecoach heeft gesproken over alle facetten van zijn onderneming. 4.4. Appellant heeft op basis van de onvolledige en onjuiste informatievoorziening een beslissing over de rechtsvorm van zijn bedrijf genomen die hij bij de juiste voorlichting achterwege had gelaten of anders had gedaan. Het Uwv heeft dat ook erkend in het bestreden besluit, waar is gesteld dat door toedoen van het Uwv te veel uitkering is betaald. Het is gelet daarop, en op de omstandigheden genoemd onder 4.3.1 tot en met 4.3.5, in strijd met het door het Uwv gewekte vertrouwen om de uitkering te herzien en hetgeen in dat verband ten onrechte is betaald, terug te vorderen. 4.5. Het hoger beroep slaagt. Het bestreden besluit zal moeten worden vernietigd. Aangezien ook het besluit van 9 januari 2013 niet in stand kan blijven, zal de Raad dat besluit herroepen. 4.6. De rechtbank heeft niet onderkend dat het besluit tot invordering van 11 september 2013, gelet op artikel 4:125 van de Algemene wet bestuursrecht mede was betrokken in het beroep tegen het bestreden besluit. Nu het bestreden besluit wordt vernietigd en het besluit van 9 januari 2013 zal worden herroepen, zal ook het besluit tot invordering van 11 september 2013 worden herroepen. 4.7. Aangezien het hoger beroep slaagt op de gronden als hieronder in 4.3.1 tot en met 4.4 weergegeven, zal een bespreking van de grond die is gericht op de aanwezigheid van een dringende reden achterwege blijven. 5. Er is aanleiding voor een proceskostenveroordeling van het Uwv. Die kosten worden bepaald op € 490,- voor de kosten van bezwaar, op € 980,- voor de kosten van rechtsbijstand in beroep, € 12,62 voor reiskosten in beroep, € 980,- voor de kosten van rechtsbijstand in hoger beroep en € 29,36 voor reiskosten in hoger beroep, in totaal derhalve €2.491,98.