ECLI:NL:CRVB:2016:2341
14/6489 WW
Datum uitspraak: 22 juni 2016
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 13 oktober 2014, 14/1726 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[werknemer] te [woonplaats] (werknemer)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
[naam stichting] (werkgeefster)
Namens werknemer heeft mr. L.M. Reuser hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Werkgeefster heeft desgevraagd verklaard als partij aan het geding te willen deelnemen. Namens werkgeefster heeft mr. S.H.M. Hoffard een zienswijze ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2016. Werknemer is niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Nicolai. Werkgeefster heeft zich niet laten vertegenwoordigen.
De Centrale Raad van Beroep
vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 18 maart 2014;
stelt het GAA vast op 36,11 uur en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 maart 2014;
veroordeelt het Uwv in de proceskosten van werknemer tot een bedrag van € 1.488,-;
bepaalt dat het Uwv aan werknemer het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 167,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en
C.C.W. Lange als leden, in tegenwoordigheid van J.C. Borman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2016.
(getekend) G.A.J. van den Hurk
(getekend) J.C. Borman
TM
1.1.Werknemer was sinds 1 september 2001 werkzaam als docent bij werkgeefster met een 1,0 fte normbetrekking. Op 29 maart 2013 hebben werknemer en werkgeefster een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 oktober 2013.
1.2. Op 5 september 2013 heeft werknemer een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd per 1 oktober 2013. Bij besluit van 18 oktober 2013 heeft het Uwv werknemer per 1 oktober 2013 in aanmerking gebracht voor een WW-uitkering, gebaseerd op een gemiddeld aantal arbeidsuren per week (GAA) van 32. Werknemer heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
1.3. Bij beslissing op bezwaar van 18 maart 2014 (bestreden besluit) heeft het Uwv dit bezwaar gegrond verklaard en het GAA nader vastgesteld op (afgerond) 36. Daartoe heeft het Uwv overwogen dat in de cao voor het hoger beroepsonderwijs (cao-hbo) is bepaald dat de normbetrekking van een fulltimer 1659 uur per jaar bedraagt, hetgeen de daadwerkelijk gewerkte uren zijn zonder vakantie-uren. Het Uwv heeft voorts vastgesteld dat de werknemer op grond van de cao-hbo recht heeft op 219 vakantie-uren met behoud van salaris, welke uren volgens het Uwv op grond van de Gelijkstellingsregeling arbeidsuren gelijk gesteld moeten worden met arbeidsuren. Het aantal verloonde arbeidsuren moet worden verhoogd met
(219 : 1659 x 100 =) 13,2%. Het GAA bedraagt dan (1659 : 52 + 13,2% =) 36,11, en na afronding 36.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van werknemer tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3.1. In hoger beroep heeft werknemer betoogd dat het GAA gesteld moet worden op 36,86. Ter onderbouwing daarvan heeft hij gesteld dat in het hoger beroepsonderwijs de jaartaak bepalend is voor de werklast per jaar en afgeleid ook voor de gemiddelde werklast per week. Tot de cao-hbo van 1997-1998 was de werklast per jaar 1710 uur, hetgeen overeenkwam met een 38-urige werkweek. Met inwerkingtreding van de cao-hbo 1997-1998 werd (onder meer) de jaartaak met 3% verlaagd om de totale jaartaakbelasting op 1659 uur te brengen. Volgens werknemer moet daarom de 38 uur per week ook verlaagd worden met 3%, hetgeen leidt tot een GAA van 36,86.
3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat het GAA in deze zaak vastgesteld moet worden op (afgerond) 36 heeft het Uwv ter zitting van de Raad overgelegd het Memo “Vaststelling gemiddeld aantal arbeidsuren in de HBO sector” van 17 maart 2014, en het Memo “Afronding Gemiddeld aantal arbeidsuren in kader WW” van 29 januari 2013.
3.3. Werkgeefster heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Ten tijde in geding was de hierna opgenomen wet- en regelgeving van toepassing.
4.1.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is werkloos de werknemer die in een kalenderweek ten minste vijf arbeidsuren minder heeft dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek of een aantal arbeidsuren heeft dat ten hoogste gelijk is aan de helft van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek. In artikel 16, tweede lid, van de WW, is voor zover hier van belang bepaald dat onder het in het eerste lid bedoelde gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek wordt verstaan het gemiddeld aantal arbeidsuren in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan de kalenderweek, bedoeld in het eerste lid.
4.1.2. Ingevolge artikel 1a van de WW wordt onder arbeidsuur in deze wet verstaan:
a. uur waarover een werknemer inkomen uit arbeid heeft ontvangen; of
b. uur waarover een werknemer recht heeft op inkomen uit arbeid.
4.1.3. Ingevolge artikel 1a, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld waarbij uren worden gelijkgesteld met een arbeidsuur als bedoeld in het eerste lid.
4.1.4. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Gelijkstellingsregeling arbeidsuren wordt met een arbeidsuur als bedoeld in artikel 1a van de WW gelijkgesteld een uur, gedurende een dienstbetrekking of daaruit voortvloeiend, waarover de werknemer geen inkomen uit arbeid heeft ontvangen, maar als gevolg van vakantie-, snipper-, of compensatieverlofdagen, hij een schadeloosstelling wegens loonderving of vakantiebonnen heeft ontvangen of hij daarmee overeenkomende aanspraken heeft ontvangen of verkregen.
4.1.5. Ingevolge artikel J-1, eerste lid, van de cao-hbo wordt het totaal aantal vakantie-uren, uitgaande van het aantal netto arbeidsuren op jaarbasis van 1659 uur en de voor de werknemer geldende invulling en omvang van de werkweek, berekend op jaarbasis. Ingevolge artikel J-2, eerste lid, van de cao-hbo bestaat de werkweek voor een werknemer die fulltime werkzaam is uit de volgende modaliteiten: 36 uur, 38 uur of 40 uur. Ingevolge artikel J-4 heeft de werknemer met een werkweek van 36 uur per kalenderjaar recht op 219 uur vakantie met behoud van salaris, heeft de werknemer met een werkweek van 38 uur per kalenderjaar recht op 323 uur vakantie met behoud van salaris en heeft de werknemer met een werkweek van 40 uur per kalenderjaar recht op 428 uur vakantie met behoud van salaris. In artikel J-4 is tevens bepaald dat voor de werknemer met een deeltijdbetrekking het aantal vakantie-uren naar evenredigheid wordt vastgesteld.
Berekening GAA
4.2. Wat betreft de berekening van het GAA zal in dit geval tot uitgangspunt worden genomen het door het Uwv ter zitting van de Raad overgelegde Memo “Vaststelling gemiddeld aantal arbeidsuren in de HBO sector”. Daarin staat onder meer vermeld:
“2. Werkwijze Uitkeren.
De hoofdregel is dat de vaststelling van het gemiddeld aantal arbeidsuren geschiedt op basis van het aantal verloonde uren in polis. Over het algemeen komt het gemiddeld aantal arbeidsuren overeen met het gemiddeld aantal verloonde uren. Dit geldt echter niet voor de werknemers op wie de CAO voor het hoger beroepsonderwijs (CAO HBO) van toepassing was.
3. Gemiddeld aantal arbeidsuren in de HBO-sector
In de CAO HBO is bepaald dat de normbetrekking van een fulltimer 1659 uur bedraagt. Dit is het daadwerkelijk gewerkte aantal uren zonder vakantie-uren. Dit komt neer op gemiddeld 32 uur per week. Alleen deze uren worden door de werkgever opgegeven als verloonde uren. De werknemer heeft recht op 219 uur vakantie met behoud van salaris. Deze vakantie-uren worden niet verloond. Dit wordt gecompenseerd door uit te gaan van een hoger uurloon voor de daadwerkelijk gewerkte uren. (…). De 219 vakantie-uren moeten op grond van de Gelijkstellingsregeling gelijk worden gesteld met arbeidsuren. Het aantal verloonde arbeidsuren moet worden verhoogd met het percentage van 13,2%.”
4.3. Niet betwist is dat de vakantie-uren niet (apart) zijn verloond, maar dat deze verloning is opgenomen in het uurloon voor de daadwerkelijk gewerkte uren. Het Uwv heeft dan ook voor deze vakantie-uren terecht toepassing gegeven aan artikel 1, aanhef en onder a, van de Gelijkstellingsregeling arbeidsuren en deze uren betrokken bij de berekening van het voor werknemer geldende GAA.
4.4. Werknemer, die fulltime werkzaam was, heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij werkzaam was in een werkweek van 38 uur of 40 uur, zodat het Uwv terecht is uitgegaan van de in artikel J-4 van de cao-hbo bij een werkweek van 36 uur behorende 219 vakantie-uren met behoud van salaris.
4.5. Uit 4.2 tot en met 4.4 volgt dat het Uwv bij de vaststelling van het GAA terecht is uitgegaan van 1659 uren (aantal netto arbeidsuren) vermeerderd met 219 vakantie-uren, hetgeen leidt tot een (niet afgerond) GAA van 36,11.
Afronding GAA
4.6. In het bestreden besluit heeft het Uwv het GAA niet vastgesteld op 36,11 maar, na afronding, op 36. Daarbij heeft het Uwv, zoals ter zitting van de Raad is gebleken, toepassing gegeven aan het Memo “Afronding Gemiddeld aantal arbeidsuren in kader WW”. Daarin staat onder meer vermeld:
“Inleiding
Aanvankelijk werd het gemiddeld aantal arbeidsuren (GAA) als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onder a, en tweede lid, WW afgerond op twee cijfers achter de komma. De divisie Uitkeren heeft vorig jaar echter besloten om per 1 maart 2012 dit GAA rekenkundig op hele cijfers af te ronden (beneden de 0,50 naar beneden; boven de 0,50 naar boven). Dit in het kader van de invoering van de digitale aanvraag. Dat het GAA op hele uren afgerond wordt, moet gezien worden tegen de achtergrond van het streven naar een GAA waarin de betrokkene zijn arbeidspatroon kan herkennen. Bijvoorbeeld: een betrokkene die doorgaans 38 uur gewerkt heeft, herkent zijn arbeidspatroon niet in een GAA van 37,65 maar wel in een GAA van 38. (…).
Rechtmatigheid afronding
In het tweede lid van art. 16 wordt aangegeven wat onder het GAA moet worden verstaan (voor zover hier van belang): “het gemiddeld aantal arbeidsuren in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan de kalenderweek”, waarin het arbeidsurenverlies optreedt.
De WW bevat geen regels over afronding van de berekening van het bedoelde gemiddelde. Verder hebben wij geen aanknopingspunten kunnen vinden in de wetsgeschiedenis voor de wijze waarop afgerond moet worden. Gelet hierop moet geconcludeerd worden dat UWV met betrekking tot afronding van het GAA enige beleidsvrijheid heeft. Anders gezegd: de dwingendrechtelijke bepaling in artikel 16, tweede lid, WW is op het punt van de afronding aan te merken als vage norm en zo lang de CRvB zich nog niet uitdrukkelijk uitgelaten heeft over de invulling van deze vage norm heeft UWV de vrijheid om deze bepaling op dit punt zelf in te vullen.
UWV maakt van deze vrijheid thans gebruik door op hele uren af te ronden. (…)
GAA en werkhervatting
De hoogte van het GAA heeft geen beslissende invloed op de hoogte van uitkering. Een afronding naar beneden heeft pas een voor de betrokkene ongunstige invloed op de hoogte van de uitkering als de betrokkene het werk hervat. Het lastige is nu dat het aantal uren van werkhervatting ook na 1 maart 2012 afgerond blijft op twee cijfers achter de komma. Dat dit nog zo is heeft uitvoeringstechnische redenen. Dit moge zo zijn maar voor deze discrepantie is geen rechtvaardiging die ook juridisch hout snijdt. Gelet hierop zullen wij de gevallen waarin deze discrepantie tot een ongunstiger resultaat voor de betrokkene leidt ten opzichte van de methode rekenkundige afronding op hele getallen, in bezwaar of beroep moeten corrigeren. (…)”
4.7. Allereerst is voor het standpunt van het Uwv dat het GAA afgerond moet worden op hele getallen in de geldende wet- en regelgeving geen grondslag te vinden. Tegen afronding pleit voorts dat bij afronding van het GAA op hele getallen een situatie ontstaat waarbij niet meer zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het geldende arbeidspatroon van de betrokkene. Het Memo miskent dat in verschillende sectoren – en zeker in het onderwijs – de omvang van de dienstbetrekking wordt uitgedrukt tot en met twee cijfers achter de komma. Dit zal dan, anders dan het Uwv heeft gesteld in het in 4.6 genoemde Memo, juist tot gevolg hebben dat dit GAA door de betrokkene niet meer wordt herkend. Bovendien blijkt uit het in 4.6 genoemde Memo dat het Uwv het GAA sinds 1 maart 2012 weliswaar afrondt op hele getallen, maar dat dat niet geldt voor de uren van werkhervatting; ook na 1 maart 2012 worden deze uren afgerond met twee cijfers achter de komma. Als gevolg daarvan is vanaf 1 maart 2012 geen sprake meer van een zuivere vergelijking. Dat het Uwv, zoals blijkt uit het Memo, een eventueel ongunstiger resultaat in bezwaar en beroep herstelt, doet daar niet aan af.
4.8. Uit 4.7 volgt dat het Uwv het GAA van werknemer ten onrechte heeft afgerond en vastgesteld op 36, en dit GAA had moeten vaststellen op 36,11. Het bestreden besluit moet daarom wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden vernietigd. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De aangevallen uitspraak zal dan ook worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb met een vaststelling van het GAA op 36,11 uur zelf in de zaak voorzien.
5. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van werknemer. De voor verleende rechtsbijstand te vergoeden kosten van werknemer worden begroot op € 992,- in beroep en € 496,- in hoger beroep, in totaal € 1.488,-. Voor een veroordeling van het Uwv in de proceskosten van werkgeefster bestaat geen aanleiding.