ECLI:NL:CRVB:2017:382

16/3073 AW, 16/3648 AW

Datum uitspraak: 26 januari 2017

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van

onbekende datum, verzonden op 12 april 2016, 14/8358 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

de Staatssecretaris van Financiën (appellant)

[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

Namens appellant heeft mr. drs. A.A.W.M. van Gerwen, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft mr. P.G. Mulder een verweerschrift ingediend.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 10 mei 2016 een nieuwe beslissing op bezwaar (nader besluit) genomen. Betrokkene heeft hierop een reactie gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 16/3360 AW en 16/6183 AW, plaatsgevonden op 24 november 2016. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Mulder. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. Van Gerwen, mr. H.R. Gorter en mr. drs. J.A. Berens.

Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst.

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 23 oktober 2014 ongegrond;

- vernietigt het besluit van 10 mei 2016.

Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J.J.T. van den Corput en M. Kraefft als leden, in tegenwoordigheid van J. Tuit als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 januari 2017.

(getekend) B.J. van de Griend

(getekend) J. Tuit

HD

1.1. Betrokkene is sinds 1 december 2004 werkzaam bij de Belastingdienst/Centrum [Centrum] als medewerker [functie]. Sinds 2005 zijn hem volgens een rooster bereik- en beschikbaarheidsdiensten opgedragen. Eén keer in de zes à zeven weken kan betrokkene gedurende een week tussen 22.00 uur en 6.00 uur worden gebeld of opgeroepen voor het verhelpen van storingen. Betrokkene ontvangt voor deze bereik- en beschikbaarheidsdiensten een toelage. In het geval dat hij wordt opgeroepen ontvangt hij voor de gewerkte uren een overwerkvergoeding.

1.2. Vanwege het bereiken van de leeftijd van 55 jaar heeft betrokkene bij brief van 11 november 2013 verzocht om vrijstelling van de bereik- en beschikbaarheidsdiensten en tevens verzocht om een vaste toelage ter compensatie van het wegvallen van de bereik- en beschikbaarheidsdiensten. Betrokkene heeft zijn verzoek gebaseerd op artikel 21, vijfde lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR).

1.3. Bij besluit van 24 februari 2014 heeft appellant de verzoeken van betrokkene afgewezen.

1.4. Bij besluit van 23 oktober 2014 (bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar van betrokkene ongegrond verklaard. Daaraan is ten grondslag gelegd dat betrokkene niet volgens een rooster nachtdiensten werkt, maar is ingeroosterd in bereik- en beschikbaarheidsdiensten en dat het slechts in het geval van onvoorziene omstandigheden zal voorkomen dat er inderdaad een beroep op hem wordt gedaan. Er is sprake van consignatie en niet van een (nacht)dienst. Er is geen sprake van een “dienst” in de zin van artikel 21, vijfde lid, van het ARAR, zodat betrokkene niet in aanmerking komt voor de verzochte vrijstelling. Het hieraan gekoppelde verzoek om compensatie van het inkomstenverlies verliest haar grondslag, nu de vrijstelling niet is toegekend.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het betreden besluit vernietigd en bepaald dat appellant binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. De rechtbank is van oordeel dat bereik- en beschikbaarheidsdiensten zijn aan te merken als een dienst in de zin van artikel 21, vijfde lid, van het ARAR. Nu eveneens aan de overige criteria van dit artikellid is voldaan, kunnen aan betrokkene geen bereik- en beschikbaarheidsdiensten worden opgedragen. Nu appellant niet onderzocht heeft of, indien betrokkene wel vrijgesteld wordt, er een recht bestaat op een maandelijkse toelage al dan niet met toepassing van een afbouwregeling, dient een nieuw besluit genomen te worden met inachtneming van de uitspraak.

3. Appellant heeft zich op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4.1. Bij het nader besluit dat ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is genomen, is betrokkene vrijgesteld van het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten. Het verzoek om compensatie van het inkomstenverlies als gevolg van de vrijstelling is afgewezen.

4.2. Het nader besluit wordt door de Raad, gelet op de artikelen 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, mede in de beoordeling betrokken.

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

5.1. Ingevolge artikel 21, vijfde lid, van het ARAR wordt aan de ambtenaar van 55 jaar en ouder niet opgedragen dienst te verrichten tussen 22.00 uur en 06.00 uur tenzij het een gedeelte van een dienst betreft die doorloopt na 22.00 uur en ten laatste eindigt om 24.00 uur.

5.2. In de Nota van Toelichting bij artikel 21 van het ARAR, zoals gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 1991 (Staatsblad 1991, 547, p.7) is vermeld dat het bepaalde in dit artikellid is opgenomen, kort gezegd, in het kader van het seniorenbeleid en mede ter voorkoming van arbeidsongeschiktheid. Het houdt een verbod in om voor ambtenaren van 55 jaar en ouder in werktijdenregelingen diensten op te nemen tussen 22.00 uur en 6.00 uur. Incidenteel, bij wijze van overwerk of anderszins, werk opdragen is wel toegestaan.

5.3. Betrokkene heeft op basis van deze bepaling verzocht om vrijstelling van het verrichten van bereik- en beschikbaarheidsdiensten wegens het bereiken van de leeftijd van 55 jaar.

5.4. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de aan betrokkene opgedragen bereik- en beschikbaarheidsdiensten zijn aan te merken als een werktijdenregeling en daarmee als een ‘dienst’ in de zin van artikel 21, vijfde lid, van het ARAR.

5.5. Anders dan de rechtbank beantwoordt de Raad deze vraag ontkennend. Hoewel de bereik- en beschikbaarheidsdiensten van tevoren bekend zijn gemaakt via een rooster en structureel zijn opgedragen, is geen sprake van structureel opgedragen werk. Inroostering voor de bereik- en beschikbaarheidsdiensten brengt pas na oproeping wegens een storing of andere calamiteit - en dus slechts incidenteel - het verrichten van werk met zich mee. De buiten zijn reguliere werktijden vallende uren waarin betrokkene is ingeroosterd voor bereik- en beschikbaarheid zijn geen werktijd en kunnen niet worden aangemerkt als het verrichten van dienst. Deze uren vallen onder consignatie als bedoeld in artikel 1:7 van de Arbeidstijdenwet (ATW): een periode tussen twee opeenvolgende diensten waarin de werknemer uitsluitend verplicht is bereikbaar te zijn om in geval van onvoorziene omstandigheden op oproep zo spoedig mogelijk de bedongen arbeid te verrichten. Voor consignatie is in het ARAR geen specifieke regeling opgenomen. Een maximumleeftijd voor het mogen opdragen van consignatie is in de ATW niet bepaald. Wel is in artikel 5:9,

zevende lid, van de ATW bepaald dat de arbeid tijdens consignatie aanvangt op het moment van de oproep.

5.6. Dat de bereik- en beschikbaarheidsdiensten geen werktijdenregeling zijn, blijkt ook uit artikel 18a van het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (BBRA), dat ziet op de ambtenaar die zich buiten de werktijden die voor hem krachtens een werktijdenregeling als bedoeld in artikel 21 van het ARAR gelden, ingevolge een schriftelijke aanwijzing van het bevoegd gezag regelmatig of vrij regelmatig bereikbaar en beschikbaar moet houden teneinde bij oproep arbeid te gaan verrichten. Er wordt een toelage toegekend per uur bereikbaarheid en beschikbaarheid, of een vaste toelage. Indien uit de bereik- en beschikbaarheidsdienst daadwerkelijk gewerkte uren voortkomen, geldt de regeling voor overwerk zoals opgenomen in artikel 23 van het BBRA. Aan betrokkene zijn de in artikel 18a en artikel 23 van het BBRA genoemde vergoedingen ook daadwerkelijk toegekend.

5.7. Uit de overwegingen 5.1 tot en met 5.6 volgt dat de bereik- en beschikbaarheidsdiensten niet vallen onder het bepaalde in artikel 21, vijfde lid, van het ARAR en dat appellant daarom niet op grond van deze bepaling verplicht was om betrokkene vrij te stellen van deze diensten. Omdat er overigens geen regel is die aan het opdragen aan betrokkene van bereik- en beschikbaarheidsdiensten in de weg staat, heeft appellant het verzoek om vrijstelling daarvan in redelijkheid kunnen afwijzen. Het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.

5.8. Uit 5.7 volgt dat aan het nader besluit van 10 mei 2016 de grondslag komt te ontvallen, zodat dit voor vernietiging in aanmerking komt.

6. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.