ECLI:NL:CRVB:2018:1042

16/5038 WW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 juni 2016, 15/5114 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Datum uitspraak: 4 april 2018 Namens appellant heeft mr. P.H.M. Kemperman hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend en een vraagstelling van de Raad beantwoord. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Kemperman. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.J. Belder. De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten. Deze uitspraak is gedaan door C.C.W. Lange als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van G.J. van Gendt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 april 2018. (getekend) C.C.W. Lange De griffier is verhinderd te ondertekenen. OS 1.1. Appellant was werkzaam als [functie] in dienst van [BV] , [naam centrum] . Met ingang van 23 april 2008 heeft appellant verlof opgenomen op grond van de Uitvoeringsregeling bevordering arbeidsparticipatie ouderen (BAPO-verlof en BAPO-regeling), wat betekende dat appellant per die datum acht uur per week minder werkte voor [BV] met behoud van (zij het verminderd) loon. Per 1 september 2014 was appellant vrijgesteld van werkzaamheden wegens een reorganisatie. Op 12 november 2014 heeft appellant zich bij de Kamer van Koophandel ingeschreven met het bedrijf genaamd [bedrijf] met als activiteit: reclame-advies en het verkopen en zo nodig plaatsen van [activiteiten] . Vanaf juni 2014 heeft appellant al werkzaamheden verricht als zelfstandige voor [bedrijf] . Het dienstverband van appellant is beëindigd per 1 januari 2015. Appellant heeft op 11 december 2014 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd. 1.2. Appellant is per 1 januari 2015 in aanmerking gebracht voor een WW-uitkering, gebaseerd op een arbeidsurenverlies van 38 uur per week. 1.3. Naar aanleiding van een inkomstenformulier van appellant van 16 maart 2015 over door hem verrichte werkzaamheden in de periode van 16 februari 2015 tot en met 8 maart 2015 heeft het Uwv bij besluit van 18 maart 2015 de WW-uitkering van appellant per 9 februari 2015 herzien voor negen uur per week. Volgens het Uwv heeft appellant deze uren als zelfstandige gewerkt en heeft hij voor deze uren blijvend zijn hoedanigheid van werknemer verloren. Appellant heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 1.4. Bij beslissing op bezwaar van 15 juli 2015 (bestreden besluit) is het bezwaar van appellant tegen het besluit van 18 maart 2015 ongegrond verklaard. De werkzaamheden die appellant reeds voorafgaande aan zijn eerste werkloosheidsdag heeft verricht voor [bedrijf] kunnen volgens het Uwv niet leiden tot het aannemen van zogenoemde vrij te laten uren, omdat appellant deze werkzaamheden heeft verricht op dagen waarop hij BAPO-verlof had opgenomen. Dit betekent volgens het Uwv dat appellant deze werkzaamheden niet naast zijn werkzaamheden in dienstverband bij [BV] heeft verricht, maar in plaats daarvan. 2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van 18 maart 2015 herroepen, de WW-uitkering per 9 februari 2015 herzien met acht uur per week en bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat voor de toepassing van artikel 8, tweede lid, van de WW dient te worden uitgegaan van de door het Uwv voorgestane uitleg van dat artikel, waarbij voor de vaststelling van de vrij te laten uren wordt uitgegaan van de periode van 26 kalenderweken voorafgaand aan het moment dat de werkzaamheden in dienstbetrekking worden gestaakt. Dit is in overeenstemming met het tot 1 januari 2015 gevoerde buitenwettelijke beleid van het Uwv over het vaststellen van vrij te laten uren. 2.2. De rechtbank heeft verder overwogen dat niet in geschil is dat appellant op zijn BAPO-dag geen werkzaamheden hoefde te verrichten voor [BV] en dat hij (zij het verminderd) loon kreeg betaald over deze uren. De omvang van het dienstverband is derhalve gelijk gebleven (namelijk 38 uur per week), hoewel appellant binnen deze omvang één dag per week structureel verlof kreeg. De rechtbank is van oordeel dat met ingang van het moment dat appellant gebruik ging maken van de BAPO-regeling sprake is van beëindiging van de werkzaamheden voor de omvang van deze verlofdag. Het Uwv heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat wat betreft het vaststellen van vrij te laten uren moet worden uitgegaan van een periode van 26 kalenderweken voorafgaand aan het moment dat appellant gebruik ging maken van de BAPO-regeling. Nu niet is gesteld of gebleken dat appellant op dat moment al werkzaamheden als zelfstandige verrichtte, heeft het Uwv terecht geen vrij te laten uren aangenomen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, omdat het Uwv zich in beroep nader op het standpunt heeft gesteld dat de WW-uitkering met acht uur in plaats van negen uur per week moet worden herzien wegens de door appellant verrichte werkzaamheden. 3.1. Volgens appellant is zijn WW-uitkering ten onrechte gekort met de werkzaamheden die hij voor [bedrijf] heeft verricht. Het Uwv gaat er volgens appellant ten onrechte vanuit dat de BAPO-verlofdag een periode van non-activiteit is; appellant maakt sinds 23 april 2008 gebruik van de BAPO-regeling en heeft deze dag ook weleens gebruikt om werkactiviteiten te verrichten. Tot slot heeft appellant aangevoerd dat hij al geruime tijd voor aanvang van zijn werkloosheid naast de werkzaamheden voor [BV] activiteiten verrichtte voor [bedrijf] , welke activiteiten niet alleen plaatsvonden op zijn BAPO-verlofdag (de vrijdag). Daarom dienen de uren die appellant voorafgaand aan zijn werkloosheid heeft besteed aan [bedrijf] te worden aangemerkt als vrij te laten uren, aldus appellant. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Het Uwv blijft bij zijn standpunt dat de BAPO-verlofdag moet worden gezien als een periode van non-activiteit met als gevolg dat appellant de werkzaamheden voor [bedrijf] niet naast zijn werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht, maar in plaats daarvan. Ter zitting heeft het Uwv desgevraagd verklaard dat appellant vanaf juni 2014 voor acht uur per week (voorbereidende) werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf] en dat deze werkzaamheden zijn aan te merken als werkzaamheden als zelfstandige. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Artikel 8 van de WW luidt met ingang van 1 januari 2015 (na inwerkingtreding van de Verzamelwet SZW 2015) als volgt: 1. Een persoon wiens dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk is geëindigd, behoudt de hoedanigheid van werknemer, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd, behalve als die werkzaamheden worden aangemerkt als vrijwilligerswerk. 2. In afwijking van het eerste lid behoudt een persoon de hoedanigheid van werknemer voor zover het aantal uren in een kalenderweek waarop hij de werkzaamheden uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd, verricht niet hoger is dan het gemiddeld aantal uren per kalenderweek waarop hij deze werkzaamheden verrichtte in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het moment waarop de werkzaamheden in dienstbetrekking, waaruit de werknemer werkloos is geworden, eindigden. 4.2.1. Tot 1 januari 2015 luidde artikel 8, eerste lid, van de WW: Een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd, behoudt de hoedanigheid van werknemer, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd. 4.2.2. Een letterlijke lezing van dit artikelonderdeel bracht mee dat werknemers die tijdens hun dienstverband werkzaamheden als zelfstandige combineerden met die arbeid in dienstbetrekking, na het ontstaan van werkloosheid, geen recht op WW-uitkering hadden naar de omvang van het aantal uren waarin zij hun werkzaamheden als zelfstandige voortzetten. Door (de rechtsvoorgangers van) het Uwv is onderkend dat dit een onwenselijke uitkomst was. Aan de hand van buitenwettelijk beleid is daarom getracht om de rechtspositie van degenen die in dergelijke omstandigheden verkeerden, zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de positie van werknemers die naast elkaar twee of meer dienstverbanden vervulden. 4.2.3. Dit beleid kwam erop neer dat, net als bij de bepaling van het urenverlies van een betrokkene die uitsluitend in dienstverband werkzaam was, bezien werd wat de omvang was van het gemiddeld aantal gewerkte uren als zelfstandige per kalenderweek in de periode van 26 weken voorafgaand aan het intreden van het verlies van arbeidsuren. De aldus berekende uren werden aangeduid als ‘vrij te laten uren’. Tijdens de werkloosheid kon een betrokkene de werkzaamheden als zelfstandige voortzetten, zonder dat dit gevolgen had voor de WW-uitkering, zolang met het aantal als zelfstandige gewerkte uren het aantal vrij te laten uren niet werd overschreden. Consequentie van dit beleid was dat slechts sprake kon zijn van vrij te laten uren als werkzaamheden als zelfstandige en de werkzaamheden in dienstverband feitelijk naast elkaar werden verricht. Zo kon een werknemer geen vrij te laten uren opbouwen in een periode waarin hij door de werkgever op non-actief was gesteld, omdat door het voorafgaande urenverlies in de dienstbetrekking feitelijk geen sprake is geweest van het naast elkaar verrichten van werkzaamheden. 4.2.4. De Raad heeft in diverse uitspraken geoordeeld dat dit beleid niet onaanvaardbaar is (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 20 augustus 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:AL0674, 2 december 1997, ECLI:NL:CRVB:1997:ZB7285, 28 februari 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:ZB9227 en 23 augustus 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY7084). Daarbij is het uitgangspunt van het Uwv onderschreven dat voor de bepaling van het aantal gewerkte uren moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 1 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO6297). 4.3. Met artikel 8, tweede lid, van de WW, zoals dat luidt per 1 januari 2015, is beoogd het voorheen door het Uwv gevoerde beleid over de vaststelling van de vrij te laten uren voor werkzaamheden als zelfstandige, die in de 26 kalenderweken voorafgaand aan de werkloosheid werden verricht naast werkzaamheden in dienstbetrekking, voort te zetten en van een wettelijke basis te voorzien. Dit blijkt uit de tekst van artikel 8, tweede lid, van de WW en uit de memorie van toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II 2013/2014, 33 988, nr 3, blz. 19). De tekst van artikel 8, tweede lid, van de WW is immers vastgesteld conform een advies van het Uwv (zie de als bijlage bij de memorie van toelichting gevoegde Uitvoeringstoets Verzamelwet SZW 2014 van 5 maart 2014). De ratio was om alleen gewerkte uren als zelfstandige die feitelijk werden verricht naast de werkzaamheden in dienstbetrekking als vrij te laten uren aan te merken. Het Uwv heeft er in de Uitvoeringstoets op gewezen dat door de voorgestelde definiëring van het begrip arbeidsuur in artikel 1a van de WW het arbeidsurenverlies zal gaan samenvallen met het moment waarop de verplichting tot loonbetaling is geëindigd. Dit zou met zich brengen dat in periodes van non-activiteit, waarin vanwege de nieuwe definiëring van arbeidsuur in de WW geen sprake is van arbeidsurenverlies, vrij te laten uren konden worden opgebouwd, zonder dat feitelijk nog voor de werkgever werd gewerkt. Getracht is dit te ondervangen door in artikel 8, tweede lid, van de WW tot uitdrukking te brengen dat de vrij te laten uren moeten worden berekend in de periode van 26 kalenderweken voorafgaand aan het moment waarop de werkzaamheden in dienstbetrekking, waaruit de werknemer werkloos is geworden, eindigden. 4.4. Uitgaande van het gegeven dat met de wijziging van artikel 8, tweede lid, van de WW niet is beoogd om de manier van vaststelling van de vrij te laten uren te wijzigen, maar integendeel het betreffende beleid te bestendigen en van een wettelijke basis te voorzien, is een uitgangspunt voor de vaststelling van de vrij te laten uren dat de werkzaamheden als zelfstandige feitelijk naast de werkzaamheden in dienstbetrekking werden verricht. 4.5. Appellant was vanaf 1 september 2014 vrijgesteld van werkzaamheden. Toepassing van artikel 8, tweede lid, van de WW betekent dat de 26 kalenderweken voor 1 september 2014 bepalend zijn voor het vaststellen van de vrij te laten uren. Gebleken is dat appellant in die periode slechts voor een deel van zijn arbeidsuren als gedefinieerd in artikel 1a van de WW feitelijk was gehouden om werkzaamheden voor zijn werkgever te verrichten. Vanaf het moment dat appellant gebruik ging maken van de BAPO-regeling op 23 april 2008 was appellant immers al voor de omvang van het BAPO-verlof, zijnde acht uur per week, ontheven van de verplichting de bedongen arbeid te verrichten (zie ook de uitspraak van de Raad van 1 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO6297), met als gevolg dat appellant al sinds 23 april 2008 feitelijk maar 30 uur per week werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht. De werkzaamheden als zelfstandige die appellant vanaf 1 juni 2014 voor acht uur per week heeft verricht, heeft hij feitelijk niet verricht naast de werkzaamheden in dienstbetrekking in een omvang van 38 uur per week. Het Uwv wordt daarom gevolgd in het standpunt dat de werkzaamheden die appellant als zelfstandige heeft verricht in de plaats zijn gekomen voor de acht uren die appellant tijdens het dienstverband feitelijk minder is gaan werken vanwege het BAPO-verlof, zodat er geen sprake is van vrij te laten uren. 4.6. Appellant heeft de door het Uwv vastgestelde omvang van de werkzaamheden als zelfstandige na het intreden van de werkloosheid op acht uur per week niet betwist. Voor dit aantal uren heeft appellant de hoedanigheid van werknemer verloren. Gelet hierop heeft het Uwv terecht de WW-uitkering van appellant per 9 februari 2015 herzien met acht uur per week. 4.7. Uit wat is overwogen in 4.1 tot en met 4.6 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal, met verbetering van gronden, worden bevestigd voor zover aangevochten. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.