ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7742

98/5320 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Vierde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z in haar hoedanigheid van fiscaal vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 25, vijfde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer van A N.V. , gevestigd te P, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te Q, verweerder. Van belanghebbende is ter griffie van het Gerechtshof een beroepschrift ontvangen op 14 december 1998. Het beroepschrift is aangevuld bij brieven van 15 en 17 februari 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van verweerder met dagtekening 9 december 1998 betreffende de assurantiebelasting ad ¦ a welke door belanghebbende op aangifte is voldaan over het eerste kwartaal 1998. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar afgewezen. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en primair tot volledige en subsidiair tot gedeeltelijke teruggaaf van de voldane assurantiebelasting. Verweerder heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak. Ter zitting (..) 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. B, opgericht in 1983, verricht uitkeringen aan reizigers die geldelijke schade lijden als gevolg van insolventie van een bij B aangesloten reisorganisatie waarbij zij een reis hebben geboekt. Hiervoor wordt een vast bedrag per geboekte reis aan B betaald. Vanaf 1983 tot 1993 heeft B een deel van het risico herverzekerd bij niet aan haar gelieerde verzekeringsmaatschappijen. In de periode 1 januari 1993 tot 1 juni 1993 was er geen herverzekering van kracht. 2.2. B heeft op 5 juni 1993 A opgericht met als statutaire vestigingsplaats P. A is sinds haar oprichting een volledige dochter van B. Bij oprichting bedroeg het geplaatste en gestorte kapitaal van A hfl. b. Blijkens haar statuten, zoals deze luiden na de statutenwijziging van 9 mei 1995, heeft zij onder meer tot doel het aangaan van overeenkomsten van alle soorten schadeverzekeringen en schadeherverzekeringen ten behoeve van B, haar deelnemers en de reizigers die bij hen een reis hebben geboekt alsmede het verrichten van alle handelingen, welke met het schadeverzekeringsbedrijf verband houden of daaraan bevorderlijk zijn. 2.3. Tussen B en A is ingaande 1 juni 1993 een verzekeringsovereenkomst gesloten voor alle toegetreden B deelnemers conform de statutaire voorwaarden (december 1992) van B. Voor deze verzekering is door A een Polis van kredietbeheer afgegeven. De overeenkomst gold voor de periode 1 juni 1993 tot en met 31 december 1994. De overeenkomst is nadien telkens, deels op gewijzigde condities, verlengd, in elk geval tot en met 1998. Voorwerp van de verzekering vormen de gedekte verliezen welke tijdens de duur van de overeenkomst voortvloeien uit insolventie van de deelnemers van B. De maximum schadevergoeding per verzekeringsjaar bedroeg voor 1998 hfl. c. Het eigen risico bedroeg hfl. d en het gedekt percentage per gedekt verlies 100%. De door B verschuldigde jaarpremie bedroeg voor het jaar 1998 hfl. e, en was vooraf betaalbaar. In december 1994 heeft A een verzekeringsovereenkomst gesloten met Stichting C voor de periode 1 januari 1995 tot 1 januari 1997, welke verzekering de schade dekte die C zou lijden uit hoofde van haar verplichting om een reisorganisator schadeloos te stellen wegens diens verplichting om de reisovereenkomst uit te voeren ook voor het geval de reisagent wegens financieel onvermogen de reissom niet of niet geheel had doorbetaald. Het verzekerd bedrag was f. g met een eigen risico per gebeurtenis en per verzekeringsjaar van f. h. De jaarpremie bedroeg f. i. A heeft op haar beurt vanaf 1993 met achtereenvolgens D en E herverzekerings-overeenkomsten gesloten. A heeft blijkens haar jaarrekeningen vanaf 1993 tot en met 1997 telkenjare een positief verzekeringsresultaat behaald. In 1997 bedroeg dit resultaat hfl. j. 2.4. Bij brief van 11 juli 1983 heeft de staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat heffing van assurantiebelasting ter zake van in die brief bedoelde, door B met reizigers-consumenten afgesloten, overeenkomsten achterwege blijft op voorwaarde dat terzake van de door B destijds afgesloten herverzekering van de door haar gelopen risico's geen beroep wordt gedaan op de vrijstelling van artikel 24, eerste lid, onderdeel g, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. In 1993 en vervolgens in 1998 zijn B en de belastingdienst overeengekomen om de in de vorige zin bedoelde regeling voort te zetten met betrekking tot de met A gesloten herverzekerings-overeenkomst. 2.5. Bij beschikking van 31 juli 1997 is belanghebbende met ingang van 1 april 1997 aangewezen als fiscaal vertegenwoordiger voor de assurantiebelasting van A. Belanghebbende heeft in deze hoedanigheid f. a assurantie-belasting op aangifte afgedragen over het eerste kwartaal 1998 ter zake van hfl. e aan betaalde premie. Op 15 april 1998 heeft belanghebbende daartegen bezwaar gemaakt. 2.6. Op 3 april 1996 is naar aanleiding van een door verweerder ingesteld onderzoek betreffende de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting van A en de potentiële invloed van de relatie met deze vennootschap op het belastbare bedrag van B over de jaren 1993 en 1994 een rapport uitgebracht dat mede ter kennis is gebracht van belanghebbende. In het rapport (bijlage 10 bij het vertoogschrift) wordt onder meer geconcludeerd dat verijdeling van belastingheffing de volstrekt doorslaggevende reden is geweest om tot oprichting van A en het sluiten van een (her)verzekerings-overeenkomst met haar over te gaan en dat de tussen B en A gesloten (her)verzekeringsovereenkomst moet worden aangemerkt als onzakelijk. Aan deze conclusies wordt in het rapport de primaire stelling verbonden, dat de oprichting van A door B, de kapitaalstorting door B alsmede de (her)verzekeringsovereenkomst tussen B en A als handelen in fraudem legis moeten worden aangemerkt, en de subsidiaire stelling dat geen sprake is van verzekeren. Volgens het rapport gelden als vereisten voor verzekeren, dat er een overeenkomst is die betrekking heeft op een verzekeringsrisico en dat sprake is van verschuiving en herverdeling van risico. Van het eerste is in het onderhavige geval volgens het rapport wel sprake, van het tweede niet omdat weliswaar het risico bij A is komen te liggen maar dit tegelijkertijd niet bij B verdwijnt en omdat A geen ander risico aanvaardt dan het door B zelf gelopen risico. In het rapport wordt voorts opgemerkt dat A een lichaam lijkt te zijn als bedoeld in artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting en dat in dit kader het niet de aandeelhouder is maar A die geen bedrijf uitoefent. 2.7. Met inachtneming van het gestelde in het onder 2.6. vermelde rapport heeft verweerder aan B definitieve aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd over de jaren 1993 tot en met 1995. Tegen deze aanslagen zijn namens B bezwaarschriften ingediend. In geschil is of belanghebbende gelet op de inhoud van het onder 2.6 bedoelde rapport over het eerste kwartaal 1998 assurantiebelasting is verschuldigd. 4. Standpunten van partijen Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de gedingstukken. Ter zitting is daaraan door partijen, zakelijk samengevat, het volgende toegevoegd: 4.1. namens belanghebbende: Bij onderdeel 3 van de pleitnota van verweerder tekenen wij aan dat het niet zo kan zijn dat de civielrechtelijke kwalificatie van de overeenkomst afhangt van de soort belasting. Als de overeenkomst tussen B en A als een overeenkomst van verzekering in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Koophandel dient te worden aangemerkt, geldt dat zowel voor de assurantiebelasting als voor de vennootschapsbelasting. Mits hiervan wordt uitgegaan is het bedrag van hfl. e ten volle aan te merken als betaald ter zake van de onderhavige verzekeringsovereenkomst. Deze procedure wordt gevoerd om te vermijden dat er voor de vennootschaps-belasting geen sprake is van verzekeren maar er wel assurantiebelasting wordt geheven. Als er voor de vennootschapsbelasting geen sprake is van verzekeren, brengt een coherent standpunt van dezelfde eenheid van de belastingdienst mee dit ook voor de assurantiebelasting te laten gelden. Nu verweerder ter zitting heeft bevestigd dat normale bedrijfsuitoefening voor de Wet op belastingen van rechtsverkeer een andere inhoud kan hebben dan voor de vennootschapsbelasting, gaan wij er mee akkoord dat bij A sprake is van normale bedrijfsuitoefening in de zin van genoemde wet. Aan het horen van degenen die het controlerapport hebben opgesteld bestaat geen behoefte meer. 4.2. namens verweerder: Uitdrukkelijk wordt onderschreven dat de Belastingdienst, ook na het controle-rapport van 3 april 1996, met de betrokken partijen van mening is dat de overeenkomst tussen B en A moet worden aangemerkt als een overeenkomst van verzekering in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Koophandel, waarbij A als verzekeraar optreedt en B als verzekerde, en voorts dat het in het eerste kwartaal van 1998 betaalde bedrag van hfl. e volledig is aan te merken als een verzekeringspremie in de zin van artikel 22 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Dat standpunt geldt zowel voor de assurantiebelasting als voor de vennootschapsbelasting. Voor de assurantiebelasting wordt er, voor zover dat van belang is, van uitgegaan dat A de overeenkomst heeft gesloten in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening. Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting kan het begrip ‘normale bedrijfsuitoefening’ een andere betekenis hebben. De uitspraken op de bezwaarschriften inzake de vennootschapsbelasting geschieden naar verwachting in februari aanstaande. Over de vraag of de uitspraak in de lijn van het controlerapport zal liggen kan nog niets worden gezegd. Het Hof verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de bestreden uitspraak. De uitspraak is vastgesteld op 3 maart 2000 door mrs. Schaap, Kwantes en Rijkels, in tegenwoordigheid van mr. Brands als griffier. De beslissing is op diezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Mede gelet op hetgeen ter zitting uitdrukkelijk is gesteld, zijn partijen het er over eens dat de tussen B en A gesloten overeenkomst is aan te merken als een overeenkomst van verzekering in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Koophandel, dat A de overeenkomst met B heeft gesloten in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening zoals dit begrip heeft te gelden voor de toepassing van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet), dat mitsdien sprake is van een verzekering in de zin van artikel 20 van de Wet, en dat het in het eerste kwartaal van 1998 door B aan A betaalde bedrag van hfl. e volledig moet worden aangemerkt als een premie in de zin van artikel 22 van de Wet. Naar 's Hofs oordeel komt dit door partijen gemeenschappelijk ingenomen standpunt mede in het licht van de vaststaande feiten niet in strijd met de Wet, en het Hof zal dit standpunt daarom volgen. 5.2. Aangezien belanghebbende heeft verklaard voor het geval sprake is van een verzekering in de zin van de Wet de met de belastingdienst gemaakte afspraken te willen nakomen en alsdan geen beroep te zullen doen op de vrijstelling van artikel 24, eerste lid, onderdeel g, van de Wet, en verweerder zich daarbij heeft aangesloten, en aangezien niet is betwist dat aan de overige wettelijke voorwaarden voor heffing is voldaan, is het Hof met inachtneming van hetgeen onder 5.1. is overwogen van oordeel dat de in geding zijnde, tussen B en A afgesloten, overeenkomst heeft te gelden als een verzekering ter zake waarvan assurantiebelasting is verschuldigd, en dat belanghebbende mitsdien over het eerste kwartaal 1998 terecht een bedrag van f. a aan assurantiebelasting op aangifte heeft voldaan. 5.3. Het vorenstaande brengt mee dat het gelijk aan verweerder is. 6. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.