ECLI:NL:GHAMS:2001:AB1743

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Derde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen te P. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 23 december 1999, ingediend door A (B & C te Amsterdam) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 6 maart 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 23 november 1999, betreffende de beschikking tot vaststelling van verlies bij de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1997. Bij de beschikking is het verrekenbare verlies over 1997 vastgesteld op f 339.906. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van het verlies primair op f 527.317 en subsidiair op f 429.906. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de beschikking. Ter zitting van 7 februari 2001 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, tot zijn bijstand vergezeld door D, alsmede namens de inspecteur mr. E, tot haar bijstand vergezeld door F. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inspecteur heeft tevens een aanvullende pleitnota, naar haar zeggen opgesteld door een Kennisgroep, voorgedragen en overgelegd. De pleitnota’s worden tot de gedingstukken gerekend. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is gevestigd in Nederland. Zij vormt een fiscale eenheid met haar 100% dochtermaatschappijen G B.V. en H B.V. alsmede met haar kleindochtermaatschappij I B.V. 2.2 Op 26 februari 1997 heeft belanghebbende opgericht J B.V. welke B.V. feitelijk is gevestigd op Curacao, de Nederlandse Antillen. Alle aandelen van J B.V. zijn eigendom van belanghebbende. Het gestorte kapitaal van J B.V. ad f 4.500.000 is door belanghebbende voor f 3.000.000 gestort in contanten en voor f 1.500.000 door middel van inbreng van een vordering van belanghebbende op G B.V. De feitelijke werkzaamheden van J B.V. bestaan uit het beleggen van vermogen. 2.3 In het boekjaar 1997 heeft G B.V. f 90.000 rente betaald op de door belanghebbende in J B.V. ingebrachte vordering. Dat bedrag is ten laste van de fiscale winstberekening van belanghebbende (fiscale eenheid) gebracht. 2.4 In het boekjaar 1997 heeft belanghebbende f 97.331 dividend ontvangen van J B.V. In geschil is: - of belanghebbende recht heeft op aftrek van de sub 2.3 genoemde rente; - of de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (verder: de wet) van toepassing is op de sub 2.4 vermelde bate. 4. Standpunten van partijen Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. 5. De zitting Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat gepoogd is een compromis te bereiken. De inspecteur heeft aangegeven dat het beleid van de belastingdienst meebrengt dat over deze materie geen compromissen gesloten worden. Het Hof: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de inspecteur; stelt het verrekenbare verlies van belanghebbende over 1997 vast op f 339.906 + f 97.331 = f 437.237; gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad f 450,- aan belanghebbende te vergoeden, en; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 2.130,- en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen. De uitspraak is vastgesteld op 9 mei 2001 door mrs. Smit, Van Ballegooijen en Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van Mr. Koning als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 6.1 Met betrekking tot het eerste geschilpunt: 6.1.1. Artikel 10a van de wet bepaalt, voor zover te dezen van belang, dat bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt rente ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite schuldig gebleven kapitaalstorting. Belanghebbende betoogt dat zij het bedrag van f 1.500.000 niet aan J B.V. is schuldig gebleven aangezien het bedrag is voldaan door inbreng van de vordering van belanghebbende op G B.V. Het Hof acht deze zienswijze van belanghebbende onjuist. 6.1.2. Belanghebbende vormt met G B.V. een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de wet hetgeen tot gevolg heeft dat G B.V. voor de belastingheffing wordt geacht te zijn opgegaan in belanghebbende. Dat brengt mee dat voor de toepassing van de wet alle aangelegenheden, activa en passiva van G worden toegerekend aan belanghebbende, tenzij in de wet anders is bepaald. Deze toerekening doet zich derhalve ook voor bij de toepassing van artikel 10a van de wet nu daaromtrent geen uitzondering is opgenomen. 6.1.3. Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende het bedrag van f 1.500.000 aan J B.V. is schuldig gebleven, dient derhalve te worden uitgegaan van de geconsolideerde balans van belanghebbende, G B.V. en I B.V. Het systeem van de fiscale eenheid brengt mee dat op deze balans de vordering van belanghebbende op G B.V. en de daarmee corresponderende schuld van G B.V. aan belanghebbende niet voorkomen. 6.1.4. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat belanghebbende geen activum ter waarde van f 1.500.000 heeft ingebracht ter storting op het kapitaal van J B.V., maar dat zij dit bedrag is schuldig gebleven. Nu de renteaftrek wordt uitgesloten door toepassing van artikel 10a, eerste lid, komt de eventuele toepassing van het tweede lid van dat artikel in verbinding met het derde lid niet meer aan de orde. 6.1.5. Het gelijk is te dezen aan de inspecteur. 6.2 Met betrekking tot het tweede geschilpunt: 6.2.1 Artikel 13, tweede lid, van de wet bepaalt, voor zover te dezen van belang, dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is bij een aandelenbezit in een niet in Nederland gevestigd lichaam indien aannemelijk is dat die aandelen ter belegging worden gehouden. 6.2.2 Vaststaat dat de aandelen in J B.V. ter belegging worden gehouden. Het geschil beperkt zich tot de vraag of J B.V. kan worden beschouwd als een in Nederland gevestigd lichaam. 6.2.3 Artikel 2, vierde lid, van de wet bepaalt, dat een lichaam waarvan de oprichting heeft plaatsgevonden naar Nederlands recht, voor de toepassing van de wet steeds wordt geacht in Nederland gevestigd te zijn. 6.2.4 Vaststaat dat J B.V. is opgericht naar Nederlands recht. Op grond van het bepaalde in artikel 2, vierde lid, van de wet wordt zij derhalve geacht in Nederland te zijn gevestigd. Dat geldt ook voor de toepassing van artikel 13, nu de wet voor het jaar van aanslag niet in enige uitzondering daarvoor voorziet. Voor de sub 6.2.1 vermelde bepaling dient belanghebbende derhalve als in Nederland gevestigd lichaam te worden beschouwd zodat de uitzondering op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor deelnemingen in niet in Nederland gevestigde, ter belegging gehouden lichamen niet van toepassing is. 6.2.5 De inspecteur heeft gesteld dat toepassing van de deelnemingsvrijstelling in dat geval zou moeten afstuiten op fraus legis. Voor toepassing van fraus legis is vereist dat met het door de gewraakte rechtshandeling, te weten het beleggen van vermogen in het buitenland via een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, beoogde doel, te weten de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, doel en strekking van de wet zouden worden miskend. Het Hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Uitgangspunt van de wet is, naar blijkt uit de tekst van artikel 13, dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op voordelen uit hoofde van een deelneming, ongeacht of deze deelneming binnen of buiten Nederland is gevestigd. Het bepaalde in artikel 13, tweede lid, onderdeel c, tweede volzin, van de wet bevat een uitzondering op deze hoofdregel. Het Hof ziet geen reden om deze uitzondering ruimer te interpreteren dan uit de letterlijke tekst daarvan - in verbinding met de tekst van artikel 4, tweede lid, van de wet - voortvloeit. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat toepassing van de hoofdregel, het verlenen van de deelnemingsvrijstelling, in een geval als dit leidt tot een door de wetgever niet beoogd resultaat. 6.2.6 Het gelijk is op dit punt derhalve aan belanghebbende. 7. Proceskosten Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten .