ECLI:NL:GHAMS:2001:AB2044

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Tweede Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst/Douane te P, de inspecteur. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 9 november 1999, ingediend door gemachtigde en aangevuld bij brief van 16 december 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 7 oktober 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM) en in de omzetbelasting. De naheffingsaanslag werd opgelegd tot een bedrag van f 49.104 aan BPM en f 20.325 aan omzetbelasting. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de naheffingsaanslag. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak. Ter zitting van 19 maart 2001 zijn verschenen voormelde gemachtigde alsmede belanghebbende en de inspecteur. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota doen voordragen en overleggen, van welke stukken de inhoud als hier opgenomen geldt. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende, geboren 22 september 1971 in Q, Marokko, is Nederlands ingezetene. Hij is opgenomen in de basisadministratie van de gemeente Z op het adres a-laan 41. Belanghebbende is (mede)exploitant van een coffeeshop, geniet daaruit inkomsten uit onderneming en heeft een sofinummer in Nederland. Belanghebbende heeft zowel een Nederlands als een Marokkaans paspoort. 2.2. Op 16 november 1998 heeft een ambtenaar van de politieregio Z belanghebbende staande gehouden in verband met het overschrijden van de maximumsnelheid op de rijksweg. Belanghebbende reed in een personenauto van het merk Mercedes Benz, type CLK cabrio sport, voorzien van het kenteken D-xxx Y (hierna: de auto). De kilometerstand is op dat moment 5984 km. De auto is door de politie in beslag genomen. 2.3. Vervolgens hebben twee douane-ambtenaren, op verzoek van de Douane meldkamer, een onderzoek ingesteld ter controle van de bepalingen van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet BPM) in verband met het gebruik van de weg met een in het buitenland geregistreerde auto door een vermoedelijk Nederlands ingezetene. Belanghebbende verklaarde desgevraagd het volgende: “(…) Deze auto heb ik cadeau gekregen. De auto is mijn eigendom. Ik heb hem zelf niet naar Nederland toe gereden maar dat is gebeurd door de garage uit Duitsland. Het is de bedoeling dat de auto door mijzelf naar Marokko gebracht zal worden. Ik verblijf zowel in Nederland als in Marokko. Ik heb een Nederlands paspoort en een Marokkaans paspoort. (…) Ik ben Nederlands ingezetene (…). (…) u hoeft het niet voor te lezen en ondertekenen doe ik ook niet. ” 2.4. Uit het kentekenbewijs van de auto blijkt dat het is afgegeven op 6 november 1998, door Landeshauptstadt S, Der Oberstadtdirektor, Strassenverkehrsamt, ten name van X te T, en dat het gaat om een zogenaamd “Ausfuhr-kennzeichen”. Op het bewijs is onder meer vermeld “Steuer befristed (zugelassen vom 06.11.98 bis 05.01.99)”. Belanghebbende beschikt voorts over een “Versicherungsbescheinigung”, afgegeven op 6 november 1998, waarop hijzelf als verzekeringnemer is vermeld. De ingangsdatum van de verzekering is blijkens dit bewijs 6 november 1998. Tussen partijen is in geschil de vraag of de naheffingsaanslag BPM en omzetbelasting terecht is opgelegd. Belanghebbende is met name van mening dat het onmiddellijk opleggen van een naheffingsaanslag niet in overeenstemming is met het door de Belastingdienst gevoerde “waarschuwingsbeleid”. 4. Standpunten van partijen 4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding alsmede naar de pleitnota's. 4.2. Ter zitting is namens belanghebbende, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd: In de brief van de staatssecretaris van Financiën van 20 augustus 1999 aan de voorzitter van de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer der Staten-Generaal is aangegeven dat er omstandigheden zijn waarin de vraag rijst of het onmiddellijk opleggen van een naheffingsaanslag wel redelijk is. Die vraag speelt vooral als de bestuurder niet wist dat de aanvang van het gebruik van de weg met een buitenlands gekentekende auto een belastbaar feit is voor de BPM. Het lijkt een goede zaak om in individuele situaties te volstaan met een waarschuwing, aldus de staatssecretaris in deze brief. Naar belanghebbende meent is in casu sprake van een dergelijke situatie. Belanghebbende heeft zich op geen enkele wijze gerealiseerd dat hij in Nederland BPM verschuldigd zou zijn. Met betrekking tot de feitelijke gang van zaken geldt dat belanghebbende van plan was de auto voor een bevriende Duitse handelaar naar een reeds bekende potentiële koper in Marokko te rijden. De Duitse handelaar bleef eigenaar van de auto maar de papieren waren op naam van belanghebbende gezet, evenals het verzekeringsbewijs, om te voorkomen dat er bij de grens met Marokko problemen zouden ontstaan. De auto was hem niet cadeau gedaan. De aanvraag voor een exportkenteken was namens belanghebbende door de Duitse vriend verzorgd. In Marokko zou de potentiële koper de auto kunnen bekijken en kopen. Ingeval van verkoop van de auto zou belanghebbende een aandeel ontvangen in de winst van ongeveer 10.000 DM plus onkosten. Ingeval de auto niet zou worden verkocht zou hij in ieder geval de onkosten vergoed krijgen van de potentiële koper. Van deze hele gang van zaken staat niets op papier. De vriend in Duitsland heeft ervaring met autotransacties naar onder meer afnemers in Engeland en belanghebbende die bekend is in Marokko is van mening dat voor dergelijke luxe auto’s ook een markt in Marokko bestaat. Indien deze transactie succesvol zou blijken bestond het voornemen op grotere schaal op deze manier auto’s te verkopen. Belanghebbende had zijn bedrijf al ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder de naam A. Door de onderhavige naheffingsaanslag en onenigheid met de Duitse vriend is dit voornemen van de baan. Belanghebbende heeft zich niet gerealiseerd dat hij in Nederland, op doorreis vanuit Duitsland naar Marokko via zijn woning in Z, BPM en omzetbelasting verschuldigd werd. Na de inbeslagname van de auto is deze opgehaald door de eigenaar van de auto, de Duitse vriend, en teruggebracht naar Duitsland. 4.3. De inspecteur heeft ter zitting, zakelijk weergegeven, aan zijn stellingen nog het volgende toegevoegd: Het belastbare feit in deze zaak heeft zich voorgedaan op het moment dat belanghebbende met een niet in Nederland geregistreerde auto, die hem feitelijk ter beschikking stond en waarvoor de BPM nog niet was voldaan, gebruik maakte van de Nederlandse openbare weg. Met betrekking tot het toepassen van het zogenaamde “waarschuwingsbeleid” dan wel “herstelbeleid” geldt dat dit beleid pas van later tijd dateert; in de tijd dat het belastbare feit zich voordeed bestond er geen waarschuwingsbeleid. Wel werd soms niet direct een naheffing opgelegd wanneer kon worden aangenomen dat belanghebbende niets afwist van de BPM. In casu is echter sprake van een belanghebbende die op de hoogte was van de ter zake van de BPM heffing geldende regels. Dit blijkt ten eerste uit de omstandigheid dat belanghebbende een exportkenteken heeft aangevraagd en derhalve kon weten dat hij niet aan de voorwaarden voldeed voor vrijstelling van BPM en ten tweede uit de omstandigheid dat belanghebbende blijkens de inschrijving van A handelde als autohandelaar en dientengevolge beroepsmatig van de geldende regelgeving op de hoogte was. Met betrekking tot de heffing van omzetbelasting merk ik op dat ik ervan uit ben gegaan dat er een levering van de auto in Duitsland heeft plaatsgevonden met dien verstande dat belanghebbende de macht heeft verkregen als eigenaar over de zaak te beschikken, en dat er dientengevolge een intracommunutaire verwerving van de auto in Nederland als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) door belanghebbende heeft plaatsgevonden. Het verhaal dat de auto belanghebbende cadeau is gedaan acht ik niet aannemelijk. Ik beschik overigens niet over stukken waaruit zou blijken dat een levering van de auto aan belanghebbende heeft plaatsgevonden. Het Hof verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak van de inspecteur en de naheffingsaanslag; veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van f 2.840 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; gelast de staat het gestorte griffierecht ten bedrage van f 225 aan belanghebbende te vergoeden. De uitspraak is vastgesteld op 28 mei 2001 door mr. Bijl, voorzitter, mrs. Vrouwenvelder en Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Ingeval een niet in Nederland geregistreerde personenauto feitelijk ter beschikking staat van een in Nederland wonende natuurlijke persoon is, ingevolge artikel 1, vijfde lid, van de Wet BPM, BPM verschuldigd ter zake van de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland. 5.2. Uit antwoorden op vragen aan de staatssecretaris van Financiën door het lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal De Vries over het gevoerde herstelbeleid (Persbericht 28 september 2000, nr. 2000-205, V-N 2001/11.26) en het Besluit van 30 januari 2001, (nr. CPP2000/1835, V-N 2001/11.27), blijkt dat de Belastingdienst sedert april 1996 ervaring heeft opgedaan met een handelwijze waarbij in bepaalde gevallen van afwijkingen van inrichtingseisen voor een bestelauto en het gebruik maken van de weg met een auto met buitenlands kenteken, alvorens een naheffingsaanslag BPM op te leggen, een mogelijkheid tot herstel werd geboden. Het herstelbeleid is thans vastgelegd in eerder genoemd besluit van 30 januari 2001. De stelling van de inspecteur dat er ten tijde van het opleggen van de naheffingaanslag geen herstelbeleid bestond mist derhalve feitelijke grondslag. 5.3. Naar de mening van de inspecteur kan geen beroep worden gedaan op de destijds bestaande handelwijze binnen de belastingdienst om, in situaties als de onderhavige, belastingplichtigen in de gelegenheid te stellen de auto weer buiten Nederland te brengen, omdat deze handelwijze uitzondering leed ingeval de belastingplichtige kennis had van de toepasselijke wetgeving. Dat deze uitzonderingssituatie zich hier voordoet blijkt uit de omstandigheid dat een export-kenteken was aangevraagd en dat belanghebbende een bedrijf onder de naam A had geregistreerd, aldus de inspecteur. Het Hof acht de stelling dat belanghebbende kennis droeg van de toepassing van de Wet BPM, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt. Belanghebbende heeft in dit verband onweersproken gesteld dat hij het exportkenteken in Duitsland niet persoonlijk heeft aangevraagd, doch dat dit namens hem door de Duitse handelaar is verzorgd, en dat hij weliswaar het voornemen heeft gehad geld te verdienen met het transporteren van auto’s naar Marokko voor de verkoop doch dat dit niet van de grond is gekomen met name doordat hij niet bekend was met de heffing van BPM en omzetbelasting in Nederland. 5.4. Het Hof is gelet op het vorenoverwogene van oordeel dat de inspecteur de in geschil zijnde naheffingsaanslag voor zover het betreft de BPM niet had mogen opleggen zonder belanghebbende in de gelegenheid te stellen de auto weer buiten Nederland te brengen. Nu de auto inmiddels daadwerkelijk buiten Nederland is gebracht is het gelijk in zoverre aan belanghebbende. 5.5. De heffing van omzetbelasting heeft de inspecteur gebaseerd op onderdeel c van artikel 1 van de Wet OB. In dit artikel is als belastbaar feit opgenomen de intracommunautaire verwerving van nieuwe vervoermiddelen die niet valt onder de omschrijving van artikel 1, onderdeel b, van de Wet. 5.6. Op grond van artikel 17a, eerste lid, van de Wet OB is intracommunautaire verwerving van goederen de verwerving van goederen ingevolge een levering van deze goederen door een ondernemer in het kader van zijn onderneming, welke goederen worden verzonden of vervoerd van een lid-staat naar een andere lid-staat. Het belastbare feit van de verwerving door de afnemer doet zich in het onderhavige geval derhalve slechts voor indien de personenauto aan belanghebbende is geleverd. 5.7. De inspecteur heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er een levering van de auto heeft plaatsgevonden. Desgevraagd verklaarde de inspecteur ter zitting dat hij niet over bewijzen beschikt dat de auto aan belanghebbende is geleverd. Belanghebbende heeft daarentegen voldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit blijkt dat de beschikkingsmacht over de auto nimmer aan hem is overgedragen. Het Hof neemt hierbij mede in overweging dat na de inbeslagname de auto door de Duitse handelaar is opgehaald en is teruggebracht naar Duitsland. 5.8. Weliswaar zijn de kentekenpapieren en het verzekeringsbewijs op naam van belanghebbende gesteld maar belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld, en de inspecteur heeft niet althans onvoldoende weersproken, dat zulks verband hield met het voorkomen van problemen bij de grensoverschrijding naar Marokko. 5.9. Gelet op het onder 5.5. tot en met 5.8. overwogene is de naheffingsaanslag ook met betrekking tot de omzetbelasting ten onrechte opgelegd. 6. Proceskosten Nu de uitspraak van de inspecteur wordt vernietigd, zijn termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en wel tot een bedrag van f 2.840, zijnde f 710 x factor 2 (proceshandelingen) x 2 (gewicht van de zaak).